Sentencia CIVIL Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1252/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001252/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 105/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
D.MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de DIVORCIO nº 000194/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Blanca representada
por la Procuradora Dª. LAURA GIRON MARIN y defendida por el Letrado D. ISMAEL CARCEL ANDREU y de
otra como demandado, D. Remigio , representado por la Procuradora Dª. AMPARO LACOMBA BENITO y
defendido por el Letrado D FCO.J. ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 22-6-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda formulada porla Procuradora de los Tribunales Dª.

Laura Girón Marín, en nombre y representación deDª. Blanca , contra D. Remigio ,debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por causa de divorcio, de los expresados cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración y con las medidas establecidas en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta resolución.No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día treinta de enero de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes, rechazó la pretensión que había formulado la esposa de que se fijase pensión compensatoria en su favor y, como medidas derivadas dispuso las relativas al hijo común, Simón , nacido el día NUM000 .2014, concretamente la custodia compartida con alternancia semanal, y estancias por mitad con los progenitores en las vacaciones de navidad, semana santa y verano, debiendo satisfacer cada progenitor las necesidades del menor en el periodo en que conviviese con él, sin disponer pensión de alimentos y abonarse los gastos extraordinarios por mitad La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la esposa, que alega, en primer lugar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto se omitió en la sentencia el pronunciamiento relativo a una de las peticiones que había formulado la demandante, concretamente la relativa al colegio al que había de acudir el hijo menor.

Lo cierto es que en la demanda origen del presente procedimiento no se formuló pretensión alguna relativa al colegio del menor. La apelante aportó con su recurso de apelación copia del escrito que presentó en el mismo Juzgado en agosto de 2017 en que solicitó que se adoptasen medidas urgentes del art. 158 del código Civil contra el progenitor y, concretamente, que se autorizase la escolarización del hijo en el colegio público DIRECCION001 de DIRECCION002 , donde estaba situado el domicilio familiar y continuaba viviendo la progenitora y donde el menor había estado escolarizado (Mini Cole), procedimiento que fue registrado como medidas de protección ( art. 158 CC ) 681/2017, habiéndose señalado para la vista el día 12 de junio, coincidente con el señalamiento para la vista del procedimiento principal (procedimiento de divorcio). No constando que la pretensión quedase incorporada a los autos principales, debió la demandante instar el dictado de la resolución que pusiera fin dicho procedimiento de medidas de protección, que ha de entenderse correspondían al curso escolar 2017-18, no constando que lo haya solicitado. La propia apelante debió entender que no había existido ninguna omisión en la sentencia que se dictó en primera instancia en el procedimiento de divorcio en cuanto presentó escrito en el que solicitó la aclaración de la sentencia dictada en primera instancia y no hizo referencia alguna a que se hubiese omitido algún pronunciamiento ni se solicitó que se complementase la sentencia al amparo del art. 215 LEC .



SEGUNDO.- La apelante alega en segundo lugar vulneración de garantías procesales con relación a la circunstancia de que el demandado presentó la contestación a la demanda fuera de plazo por lo que le fue inadmitida por diligencia de ordenación de 12 de mayo de 2017, lo que debió determinar que no se admitiese la solicitud que formuló de que se requiriese a ambas partes para que aportasen las seis últimas nóminas, lo que fue acordado por el Juzgado, habiéndose presentado por el demandado la citada documentación el día de la vista. Considera que al demandante le estaba vedado solicitar prueba con base en lo dispuesto en el art.

499 LEC que dispone 'Cualquiera que sea el estado del proceso en el que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso'.

La pretensión no puede prosperar atendido lo dispuesto en el art. 752 LEC , norma específica sobre prueba para los procesos a que se refiere el Título I del Libro IV del Código Civil (procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores), concretamente que '...se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes', por ello cabe la posibilidad de proponer prueba con posterioridad a la demanda y esta facultad no cabía denegarla al demandado por haberse personado en el procedimiento con posterioridad al plazo para contestar a la demanda. Ademas de ello, es facultad del tribunal acordar las pruebas que considere pertinentes.



TERCERO.- En cuanto a los temas de fondo que se plantean en el recurso de apelación, la apelante pretende, además de que se disponga pensión compensatoria en su favor, que se le otorgue la custodia del hijo en exclusiva y se revoque el pronunciamiento relativo a la custodia compartida y, para el caso de mantenerse ésta, ha de entenderse que solicita que se disponga la pensión de alimentos en el modo que se había pactado en medidas provisionales puesto que alega la disparidad de ingresos de los progenitores se remite a lo regulado en el auto de medidas provisionales, según acuerdo de las partes, de abono por el progenitor de la pensión de alimentos de 120 euros mensuales en situación de custodia compartida con alternancia semanal, debiendo entenderse esta pretensión formulada implícitamente en el recurso de apelación (final del folio 221 y principio del folio 222). Por último, solicita que se mantenga el régimen de visitas intersemanales que había sido acordado por los progenitores en el procedimiento de medidas provisionales.

Al resolver la pretensión relativa al régimen de custodia del menor, ha de partirse de que, por auto que se dictó en fecha 29 de noviembre de 2016 en Medidas Provisionales Previas nº 574 /2016, se dispuso, según acuerdo de las partes alcanzado el día de la vista, la custodia compartida, igual que la patria potestad, con alternancia semanal, disponiendo que los cambios se harían en la guardería a la que acudía el menor en los lunes, se dispusieron dos visitas intersemanales sin pernocta regulando lo relativo a las entregas y recogidas y la contribución de los progenitores a los gastos del menor.

En el presente recurso la apelante sostiene que existen hechos que contradicen que el progenitor pueda ejercer las funciones parentales de modo adecuado,como que el menor volviese con fiebre tras un fin de semana con su padre o presentase arañazos, pero estos hechos no pueden tener una influencia decisiva, pues no se acredita que fuesen provocados por una actitud negligente del progenitor en el cuidado del hijo, y carecen de trascendencia teniendo en cuenta que dicho régimen se viene aplicando desde noviembre de 2016 y en el informe pericial se consideró que el menor estaba adaptado a la situación de custodia compartida que se había dado desde la separación de hecho, no presentando ningún progenitor signos de psicopatología que pudiera ser indicativo de incapacidad para el cuidado del hijo. Concretamente y respecto del progenitor, señaló que tenía capacidad para proporcionar atención y cuidado al hijo y presentaba un estilo educativo asertivo, que es el mas adecuado. Concluyó la perito señalando que el régimen de custodia compartida era el mas conveniente para el menor y señaló que el área de riesgo se encuentra en los conflictos continuados que presentan los progenitores que puede provocar en el menor afectación emocional, recomendado que acudan a mediación.

Por otra parte, no es de apreciar la concurrencia del supuesto previsto en el art. 92.7 del Código Civil , que dispone que ' no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'. Si bien la esposa interpuso denuncia contra el esposo que dio lugar a orden de alejamiento , con apertura del juicio oral en octubre de 2016, consta que fue absuelto por sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal Nº 9 de Valencia (juicio oral 118/17) en fecha 29 de mayo de 2018 , por estimar no suficientemente probados los hechos imputados, que no consta sea firme, en la que se dispuso el levantamiento de cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado en torno a la persona del acusado.

En suma, en atención a las anteriores consideraciones y con remisión a lo argumentado en la sentencia apelada, procede rechazar el motivo del recurso y mantener el pronunciamiento relativo a la custodia del hijo común.



CUARTO.- Respecto a la contribución a los gastos del menor, en la sentencia apelada se dispuso que debían satisfacerse por los progenitores en el periodo en que conviviese con cada uno y estimó no procedente fijar pensión de alimentos, con el único argumento de que la guarda y custodia correspondía a ambos progenitores por mitad, ignorando la doctrina jurisprudencial sobre la materia recogida, por ejemplo en STS de 11 de febrero de 2016 , en la línea que ya se mantenía en otras anteriores, según la cual '...la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C.

Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.' En este sentido es significativo que en el procedimiento de medidas provisionales los cónyuges acordaron, y así se dispuso en el auto de 29 de noviembre de 2016, la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos para el hijo de 120 euros, además con previsión de futuro puesto que se dispuso que se actualizarían anualmente por aplicación del índice de precios al consumo, siendo la primera actualización en enero de 2018. Asímismo, se dispuso que el progenitor se haría cargo de todos los gastos ordinarios y extraordinarios del menor, incluyendo el colegio (en aquel momento guardería), uniformes, matrículas, actividades escolares y extraescolares y seguro médico desde diciembre de 2016 y la progenitora se ocuparía de la alimentación del menor durante los periodos en que conviviera con ella.

No se ha acreditado que las circunstancias económicas de los progenitores que existían en dicho momento hayan sufrido variación significativa y por ello la Sala considera que debe mantenerse la pensión de alimentos a cargo del progenitor y disponerse una contribución paterna respecto de los gastos del hijo, no del total como se pactó pero si de tres cuartas partes de los gastos que se previeron en el mencionado auto.



QUINTO.- Respecto a la pretensión de que se mantengan las visitas interesemanales en los términos en que fueron acordadas por los progenitores y recogidas en el auto de medidas provisionales de 29 de noviembre de 2016, con acuerdo de las partes, ha de ser estimada la pretensión, atendida la edad del hijo (cuatro años) y a que no existe obstáculo para las entregas y recogidas al haberse dejado sin efecto las medidas cautelares que había sido adoptadas en el procedimiento penal, considerando que lo pactado por los progenitores fue lo mas adecuado para el hijo.



SEXTO.- La apelante mostró su disconformidad con lo resuelto en la sentencia en cuanto desestimó su pretensión de que se le reconociese pensión compensatoria.

Los datos a tomar en consideración son los siguientes. Los esposos contrajeron matrimonio en Perú en 2003, según se alega. La esposa es joven, nació el NUM001 de 1977 y dispone de sus propios ingresos por trabajo, 1054 euros mensuales netos en doce pagas según resulta de los datos de la Agencia Tributaria.

No consta que la esposa haya tenido una especial atención al hogar ni que el matrimonio interfiriera en su formación o en su carrera profesional y trabaja para la misma empresa desde mayo de 2008. Respecto del hijo, nació en NUM002 de 2014 y cierto es que la progenitora solicitó y obtuvo una reducción de jornada para cuidado de hijo, pero la reducción horaria es escasa, acreditándose una jornada de 35 horas semanales.

El menor desde noviembre de 2016 ha estado en custodia compartida con ambos progenitores por lo que la dedicación pasada y futura a la familia no puede puede considerarse que haya sido larga.

Los ingresos del progenitor que han de ser tomados en consideración son los anuales que proporcionó la Agencia Tributaria, a traves del Punto Neutro Judicial, que informan de que en el ultimo ejercicio de que se dispone (2016) el Sr. Remigio tuvo unos ingresos brutos de 43.520 euros y netos (deducidas retenciones y gastos deducibles) de 39.743 euros anuales, que en doce mensualidades suponen 3.311 euros mensuales, sin que pueda prevalecer los que resultan de unas pocas nóminas que ha aportado el demandado. Excluidas las cantidades percibidas exceptuadas de gravamen que no son salario, quedan unos ingresos netos de 2.850 euros mensuales.

Esta diferencia de ingresos resulta coherente con la regulación que los esposos dieron al modo de asumir los gastos del hijo en el acuerdo que aprobó el auto de medidas provisionales en el que el progenitor asumió en mayo medida los gastos del menor, pero no se considera que deba dar lugar al reconocimiento de pensión compensatoria, atendidas las circunstancias mencionadas mas arriba. En este sentido podemos citar la STS de 11.2.2016 , que indica ' Esta Sala en sentencia de 16 de julio de 2013, recurso 1044/2012 , declaró: 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que pueda producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidad de compensación. De este modo , las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actuan como elementos integrantes del desequilibrio , en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión'. Y en la STS de 9 de febrero de 2014 , con cita de otras anteriores, se dice 'Finalmente no puede olvidarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido , es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge mas desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón porla cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a éste en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

SÉPTIMO.- En materia de costas, siendo parcialmente estimado el recurso de apelacion, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Blanca contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en fecha 22 de junio de 2018 dictada en procedimiento de divorcio nº 194/2017, y disponer: -Primero.- D. Remigio abonará pensión de alimentos para el hijo Simón en cuantía de 120 euros mensuales, que ingresará en la cuenta corriente que designe Dª Blanca dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se adaptará anualmente a las variaciones que experimente el índica de precios al consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya y, asimismo, abonará tres cuartas partes de todos los gastos extraordinarios del hijo y de los gastos ordinarios incluidos los del colegio (si es público o concertado, uniformes, matrículas, actividades escolares y extraescolares y seguro médico abonando la progenitora el cuarto restante de dichos gastos.

-Segundo.- El progenitor que no disfrute de la compañía del menor durante la semana tendrá derecho a estar con él dos tardes intersemanales, según acuerdo de las partes, y, en su defecto, los miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 20 horas. El progenitor recogerá al menor a la salida del colegio cuando le correspondan las visitas intersemanales y lo devolverá en el domicilio materno.

-Tercero.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida que no se opongan a lo aquí dispuesto.

-Cuarto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito constituído para recurrir , se acuerda su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.