Sentencia CIVIL Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1406/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001406/2018
V
SENTENCIA NÚM.: 105/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADO
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACION MARTOREL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRION
En Valencia a treinta de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001406/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000328/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CATARROJA, entre partes, de una, como apelante a
BBVA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-
MANGLANO, y de otra, como apelados a Amador representado por el Procurador de los Tribunales don/ña
JORGE NUÑEZ SANCHIS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BBVA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CATARROJA en fecha 8-1 2018, contiene el siguiente FALLO: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Jorge Nuñez Sanchís en nombre y representación de D. Amador frente a la entidad BBVA S.A, representada por la procuradora Dña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, y en su virtud acuerdo: Declarar la nulidad de la cláusula Tercera Bis.3 de la escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria otorgada ante el Notario de Benetússer D. Tobías Calvo Escamilla en fecha 13 de septiembre de 2006 manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de los límites fijados en la aquella y condenar a la demandada a restituir a la actora las cantidades que se hubieran cobrado en exceso por la aplicación del límite desde la celebración del contrato (13 de septiembre de 2006) hasta que efectivamente cese la aplicación de la cláusula suelo debiéndose determinar en ejecución de sentencia.

Declarar la nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora contenida en la escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria otorgada ante el Notario de Benetússer D. Tobías Calvo Escamilla en fecha 13 de septiembre de 2006.

Así como declarar la nulidad de la cláusula Quinta relativa a los gastos y condenar a BBVA S.A a abonar a D. Amador el importe de 3.998,54 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Con condena en costas a la parte a la demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BBVA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Amador interpuso demanda contra BBVA SA ejercitando la acción de nulidad de condición general de la contratación habida en su contrato de préstamo hipotecario suscrito ante Notario en fecha de 13/9/2006; en concreto el pacto de limitación al tipo de interés variable (cláusula suelo) por falta de transparencia y abusiva; el pacto de interés de demora y el pacto de asunción de gastos, solicitando respecto a este último el reintegro de 266,25 euros por registro; 793,80 euros por Notario; 2.726,64 por IAJD y 212,28 euros por gestoría.

La entidad demandada contesto y se opuso a la demanda La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima íntegramente la demanda y declara nula por falta de transparencia y abusiva el pacto de limitación del tipo de interés variable (cláusula suelo); nula por abusiva el pacto de interés de demora y de gastos condenando a BBVA a reintegrar todos y cada uno de los conceptos solicitados en la demanda, con imposición de costas a la demandada.

BBVA interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian;1º)Validez del pacto de asunción de gastos al prestatario; 2º) Improcedencia de repercutir a la entidad demandada los gastos de notario y registro; 3º) Improcedencia de que la entidad reintegre el abono del IAJD ;4º)Improcedencia de que BBVA reintegre el importe de gestoría..

El demandante interesó la confirmación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.



SEGUNDO . Entrando a analizar las cuestiones del recurso de apelación de la entidad bancaria demandada, el primer punto de recurso se ciñe a la validez del pacto por el que el prestatario asume los gastos de la formalización y constitución del préstamo con garantía hipotecaria, alegando el cumplimiento de los artículos 80 , 82 y 89 del TR-LGDCU , haberse informado al prestatario de tal pacto y ser claro, sencillo y comprensible.

Fallo

"E n su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario." Y concluye que: "Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

3.- Pese a la estimación del recurso de casación en lo referente a la abusividad de la cláusula, debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo...".

Es conocido que, tras la sentencia dictada el 16 de octubre de 2018 por la sección segunda de la Sala Tercera de lo Contencioso administrativo (ROJ STS 3422/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3422 ), seguida por las de 22 y 23 de octubre pasado (recursos por interés casacional objetivo números 5350/2017 , 4900/2017 , y 1168/2017), se modificó el criterio mantenido con anterioridad por dicha Sala de lo Contencioso Administrativo, anulándose el número 2 del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1195 de 25 de mayo, en cuanto la expresión que contiene (' cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'), que servía, entre otras normas, como criterio hermenéutico para la determinación del sujeto pasivo.

Es también de alcance y trascendencia notorios que, tras recaer dichas resoluciones, la cuestión subyacente fue avocada al Pleno, en relación con los recursos 1049/2017, 1653/2017 y 5911/2017, dictándose sentencia el 27 de noviembre de 2018 que resuelve, en esencia, que: "1º) El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2º) Esta declaración, para dar cumplimiento al citado Auto de admisión, supone ratificar y mantener en sus mismos términos, sin necesidad de aclaración, matización o revisión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera anterior a las sentencias dictadas los días 16 , 22 y 23 de octubre de 2018 ( recursos por interés casacional objetivo 5350/2017 , 4900/2017 , y 1168/2017 ), que ha quedado expuesta en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

3º) El efecto de las tres sentencias citadas queda reducido al ámbito procesal de los recursos resueltos en ellas." Por tanto, tras esta última resolución, se mantiene, por mayoría del Pleno de la Sala Contencioso Administrativa, el criterio interpretativo anterior a las resoluciones, ya citadas, de octubre, en línea coincidente con el plasmado en sentencias, también citadas, de 15 de marzo de 2018 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo -dictadas en armonía con el criterio tradicionalmente mantenido sobre esta materia por la Sala Tercera , ratificado pro al sentencia de 23/1/2019 .

Por esta razón, esta Sección Novena no aprecia motivo alguno para modificar su anterior posicionamiento, dado que la reforma operada por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre (BOE de 9 de noviembre de 2018) que modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre dispone, en la nueva redacción conferida al artículo 29 que: 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista'.

Y expresamente indica que tal disposición será aplicable a 'los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley' lo que comporta que no se reconozca efecto retroactivo alguno a la reforma operada, tras la anulación de la norma reglamentaria a la que hemos aludido anteriormente.

Por tales consideraciones debe revocarse dicha condena a BBVA.



QUINTO. El último punto de recurso hace referencia a la improcedencia de gastos de gestoría sustentado en ser un servicio que solicitó y es en beneficio del actor.

La cláusula quinta impone al prestatario todos los gastos ocasionados por la tramitación.

Esta Sala se ha pronunciado en la citada sentencia de 14/12/2017 advirtiendo;' Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación .' La imposición al prestatario consumidor de todos los honorario de la gestoría, como asi contiene el pacto, que resulta cláusula abusiva cuando sin más se produce tal imposición por servicios de los que se aprovecha y beneficia la entidad prestamista, concurriendo un claro perjuicio al consumidor que rellena el carácter abusivo del artículo 82 del TR-LGDCU (antiguo artículo 10 de la Ley 19/7/1984 ).

El Tribunal Supremo en las recientes sentencias del Pleno de 23/1/2019 ha adoptado igual criterio sobre tal punto al decir.

"En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito ." La Sala debe corregir el criterio y decisión del Juez de Instancia porque no comparte que el servicio de gestoría sea en beneficio exclusivo de la entidad prestamista, como tampoco en exclusivo del prestatario, razón por la que al desplegar actividad que se aprovechan y benefician ambas partes contratantes debe ser repartido por mitad.

Visto la factura de gestoría debe precisarse que ante servicios prestados a favor de una y otra parte, corresponde a la entidad bancaria su mitad, y reintegrar 106,14 euros Por consiguiente la cantidad total a reintegrar asciende a 782,63 euros y en tal sentido procede revocar la sentencia del Juzgado Primera Instancia.



SEXTO . Por las consideraciones expuestas la demanda debe ser estimada parcialmente por lo que cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de acuerdo con el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BBVA contra la sentencia de 8/1/2018 dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 Catarroja en proceso ordinario nº 328/2017, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda.

1º) Ratificamos los pronunciamientos de los dos primeros párrafos de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

2º) Ratificamos la nulidad por abusiva del pacto de asunción de gastos por el prestatario, revocando en parte la condena monetario impuesta a BBVA, que se fija en 782,63 euros con los intereses legales fallados en la sentencia del Juzgado Primera Instancia .

3º) Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las devengadas ante el Juzgado Primera Instancia.

4º) No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada, ordenándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.