Sentencia CIVIL Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1095/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1095-CL1062/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2000/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM.105/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a tres de febrero de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 2000/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, NOVO BANCO S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador Don Javier Segura
Zariquiey, con la dirección del Letrado Don José Juan Andújar Santos; y de otro lado, por la parte demandante,
Doña Lorenza , representada por el Procurador Don Esteban López Minguela, con la dirección del Letrado Don
Augusto Francisco González Braña.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2000/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Lorenza representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. LOPEZ MINGUELA, contra NOVO BANCO S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por falta de transparencia las estipulaciones correspondientes a la variación del tipo de interés aplicable, (cláusula suelo), que fijaba un tipo nominal anual mínimo del 3%, (cláusula 'Tipo de Interés Variable' párrafo 6º), prevista en la escritura pública de subrogación y novación de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 13-Jul.-06. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución excluya la misma del contrato, que deberá tenerse por puesta, y que restituya a la parte actora, o persona que legítimamente la represente, las cantidades indebidamente cobradas por tal concepto con los intereses correspondientes conforme a lo prevenido en el fundamento jurídico correspondiente de esta resolución. Debiéndose realizar a tales efectos por la parte demandada re-cálculo del cuadro de amortización con exclusión de las cláusulas declaradas nulas. Ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1095- CL1062/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veinte de enero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación financiera Cuarta, relativa a la limitación a la variación del tipo de interés aplicable, inserta en la escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y el Banco Espírito Santo (BES) en fecha de 13 de julio de 2006, y la consiguiente pretensión de condena a restituir a la actora las cantidades percibidas en virtud de esa cláusula desde la firma del contrato, más los intereses legales correspondientes.

La Sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte demandada.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que insiste en esta alzada en su falta de legitimación pasiva - al amparo de la Directiva 2001/24 y de la Ley 6/2005 de 22 de abril - al no haberle llegado a ser transmitido por el BES el objeto del presente litigio; igualmente, se defiende la negociación individualizada del contenido contractual, y la ausencia de abusividad.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Constituye el principal motivo del recurso de apelación, como ya se ha adelantado, la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, que ya en su escrito de contestación venía a argumentar que , en fecha 3 de agosto de 2014, Banco de Portugal transmitió determinados activos y pasivos de BES a NOVO BANCO (NB), entre ellos, el préstamo hipotecario que se pretende anular, si bien dejando en el pasivo de BES cualquier contingencia que pudiera surgir respecto al mismo, por lo que cualquier reclamación de nulidad de cláusulas abusivas anterior a la citada fecha debe dirigirse a BES, puesto que mi mandante carece de legitimación para poder atenderla.

Sin embargo, - se continúa defendiendo en el recurso - el Juzgador de instancia ni aplica, ni justifica por qué no aplica la Directiva 2001/24 y su transposición en la Ley 6/2005, limitándose -erróneamente- a justificar la improcedencia de la falta de legitimación pasiva de NB porque ha habido una cesión global de activos y pasivos, cuando esta premisa es falsa. Que NB, aunque quisiera, no puede responder de la reclamación planeada en esta litis tiene su causa en la Ley, en concreto, en las decisiones de Banco de Portugal de 3 y 11 de agosto de 2014, publicadas en el BOE el 3 de octubre de 2014, y la decisión de 29 de diciembre de 2015.

Para entender la problemática y la cuestión litigiosa que se plantea en el presente procedimiento, resulta muy interesante y esclarecedor traer aquí a colación diversos pasajes del Auto dictado por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 25 de junio de 2019, por el que se acuerda plantear cuestión prejudicial ante el TJUE en relación con las dudas que se le plantean al Alto Tribunal acerca de la eficacia que deba reconocerse en un procedimiento judicial en curso en un Estado miembro a las Decisiones Administrativas adoptadas en otro Estado miembro y, más en concreto, si tales Decisiones pueden modificar con efectos retroactivos el marco jurídico existente cuando se inició aquel litigio.

En dicho Auto, resume el Tribunal Supremo la situación de la siguiente manera - extractamos los pasajes de mayor interés para el caso que nos ocupa -: ' Banco Espirito Santo S.A. (en lo sucesivo, BES) es un banco portugués que venía realizando en España la actividad que constituye su objeto social mediante la creación de una sucursal.

El 10 de enero de 2008, D.ª Noemi xxxx contrató en la oficina de Bilbao de Banco Espirito Santo S.A. Sucursal en España la compra de participaciones preferentes de la entidad islandesa Kaupthing Bank por las que pagó 166.021 euros.

Debido a la grave crisis de BES, el Consejo de Administración del Banco de Portugal (en lo sucesivo nos limitaremos a referirnos al Banco de Portugal) adoptó, en una Decisión de 3 de agosto de 2014, modificada por otra de 11 de agosto de 2014 (en lo sucesivo, Decisión de 3 de agosto de 2014), lo que denominó como 'medidas de resolución' (previstas en el art. 145.º-C y siguientes del Regime Geral das Instituiçôes de Crédito e Sociedades Fianceiras, aprobado por Decreto-Ley n.º 298/92, de 31 de diciembre , y modificado por varios Decretos-Leyes posteriores). En dicha Decisión, en lo que aquí es relevante, se acordó constituir un 'banco puente' denominado Novo Banco S.A. (en lo sucesivo, Novo Banco) al que se transmitió parcialmente el negocio de BES, para lo cual se transmitieron a Novo Banco los activos, pasivos y elementos extrapatrimoniales de BES que se describían en el anexo número 2 de la Decisión.

[...] En estas Decisiones (29 diciembre 2015), entre otros extremos, se acordó que el subapartado (vii) del apartado (b) del número 1 del Anexo 2 de la Decisión de 3 de agosto de 2014 (responsabilidades del BES no transmitidas a Novo Banco) 'pasa a tener la siguiente redacción: 'Cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera, procedimiento de contratación y distribución de instrumentos financieros emitidos por cualesquiera entidades [...]''.

También se disponía en ese acuerdo: 'En particular, desde este momento, se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: [...] ' (iii)Todas las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos (compraventa de activos inmobiliarios y otros), firmados y celebrados antes de las 20h00 del día 3 de agosto de 2014; [...] ' (vi) Todas las indemnizaciones y créditos resultantes de anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión; y ' (vii) Cualquier responsabilidad que sea objeto de cualquiera de los procedimientos descritos en el Anexo l'.

Por último, en estas Decisiones de 29 de diciembre de 2015 se acordó: 'En la medida en que cualquier activo, pasivo o elemento extrapatrimonial, de acuerdo con lo dispuesto en cualquiera de los apartados anteriores, debiese haber permanecido en el ámbito patrimonial del BES, pero que, de hecho, haya sido transferido al Novo Banco, por la presente, dichos activos, pasivos o elementos extrapatrimoniales se transmiten nuevamente del Novo Banco al BES, con efectos a 3 de agosto de 2014 (20.00 h)' [...] Este tribunal interpretó dicha Decisión y declaró que los pasivos constituidos por las responsabilidades consistentes en las indemnizaciones a los clientes por incumplimientos contractuales habían sido transmitidas desde BES a Novo Banco.

En esa sentencia (678/2018, de 29 de noviembre ) razonamos que en el anexo de la Decisión de 3 de agosto de 2014 que precisaba los activos y pasivos del BES que se transmitían a Novo Banco se establecía una regla general ('las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco') y unas excepciones a esa regla general. Las indemnizaciones que debieran pagarse a los clientes por los incumplimientos contractuales (en concreto, el incumplimiento de las obligaciones de información en el asesoramiento en materia de inversión) no se incluían en ninguna de esas excepciones. Más exactamente, no estaban incluidas en la excepción que alegaba Novo Banco para negar su responsabilidad, contenida en el subapartado (vii) del apartado (b) del número 1 del Anexo 2 de la Decisión de 3 de agosto de 2014, conforme a la cual no se transmitían de BES a Novo Banco las responsabilidades o contingencias derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas. Este tribunal consideró que una indemnización por incumplimiento de contrato no es una responsabilidad derivada de fraude o violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas.

[...] En estas Decisiones de 29 de diciembre 2015 se afirmaba que en ellas se 'aclaraba' la Decisión de 3 de agosto de 2014, pero en realidad se le daba una nueva redacción y se pretendía que la misma tuviera efectos retroactivos al momento de entrada en vigor de la Decisión de 3 de agosto.

En estas Decisiones de 29 de diciembre de 2015, en primer lugar, se daba una nueva redacción al subapartado (vii) del apartado (b) del número 1 del Anexo 2 de la Decisión de 3 de agosto de 2014, relativo a las responsabilidades del BES no transmitidas a Novo Banco, de modo que donde en la redacción original de la Decisión de 3 de agosto de 2014 se excepcionaba de la transmisión de pasivos las responsabilidades o contingencias derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, en la nueva redacción se excepcionaba de dicha transmisión 'cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera, procedimiento de contratación y distribución de instrumentos financieros emitidos por cualesquiera entidades [...]'.

A continuación, se añadían nuevas excepciones a la transmisión de pasivos de BES a Novo Banco, consistentes en las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos, y las indemnizaciones y créditos resultantes de anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión.

Asimismo se excluía de la transmisión de pasivos de BES a Novo Banco 'cualquier responsabilidad que sea objeto de cualquiera de los procedimientos descritos en el Anexo l'. En ese anexo se listaban una serie de procesos judiciales seguidos ante tribunales de Portugal y de otros Estados. Entre ellos se encontraba el proceso judicial iniciado en España por D.ª Noemi , que se encontraba (y se encuentra) en curso, en el que ya se había dictado la sentencia de primera instancia, condenatoria de Novo Banco, cuando se dictaron esas Decisiones.

[...] Novo Banco, Banco de Portugal y Fondo de Resolución pretenden, con base en la previsión de 'producción de efectos, sin más formalidades', en los demás Estados miembros, de las Decisiones de la Autoridad administrativa competente en el Estado de origen, que la pretensión formulada por la cliente contra Novo Banco no sea resuelta de acuerdo con el marco jurídico existente cuando se interpuso la demanda sino mediante la aplicación de las modificaciones realizadas durante la tramitación del proceso judicial mediante la adopción de las Decisiones de 29 de diciembre de 2015, motivadas por el desacuerdo de dicha Autoridad administrativa competente con las resoluciones judiciales (o una parte considerable de ellas) que se están dictando en estos litigios. Este marco jurídico está integrado no solo por las leyes generales sino también por las decisiones administrativas que tienen incidencia sobre las relaciones jurídicas entabladas entre BES y sus clientes, como son las relativas a la transmisión parcial del negocio bancario de BES a Novo Banco y la correlativa transmisión patrimonial operada entre uno y otro.

También pretenden que el tribunal que conoce del recurso (en este caso, el Tribunal Supremo de España) revoque la sentencia que se dictó en primera instancia, aunque la misma hubiera aplicado correctamente el marco jurídico vigente cuando se inició el litigio y cuando dicha resolución fue dictada, y que dicha revocación se base en las modificaciones introducidas en las Decisiones sobre medidas de resolución dictadas con posterioridad al inicio del litigio e incluso posteriores a la sentencia de primera instancia.

[...] Las dudas no vienen provocadas por la posibilidad de que una Decisión de la Autoridad pública competente pueda tener efectos retroactivos. De hecho, la Decisión de 11 de agosto de 2014 no solo 'aclaró' sino que en algunos extremos modificó la Decisión de 3 de agosto, estableciendo una versión consolidada de la misma, y este tribunal le reconoce plenos efectos desde el 3 de agosto de 2014, tal como se prevé en ella. La sentencia del TJUE de 24 de octubre de 2013, caso LBI, asunto C-85/12 , EU:C:2013:697 : declaró que el artículo 3, apartado 2 de la Directiva 2001/24 no se opone a que el Estado miembro de origen modifique, incluso con efecto retroactivo, el régimen legal aplicable a las medidas de saneamiento. Ni siquiera se cuestiona la posibilidad que prevé la Decisión de 3 de agosto de 2014 de que pasivos transmitidos a Novo Banco fuera retransmitidos más adelante a BES.

Las dudas vienen provocadas porque Novo Banco, Banco de Portugal y Fondo de Resolución sostienen que las modificaciones en el régimen jurídico aplicable a las medidas de saneamiento deben ser reconocidas en los procesos judiciales en curso, iniciados antes de las Decisiones de diciembre de 2015. En estos procesos, la pretensión del particular está fundada justamente en el régimen jurídico existente cuando interpuso su demanda, configurado por la Decisión de 3 de agosto de 2014, que determinó cuál era el patrimonio que quedaba en BES y cuál el que era transferido a Novo Banco. Y la cuestión litigiosa más importante en este proceso ha consistido, precisamente, en determinar si, de acuerdo con ese régimen jurídico, Novo Banco tenía o no legitimación pasiva, puesto que las partes estaban en desacuerdo sobre si el pasivo consistente en la deuda que resultaría de una hipotética condena judicial habría sido o no transmitido de BES a Novo Banco por la Decisión de 3 de agosto de 2014.'

TERCERO.- Tal y como cabe extraer de la anterior resolución del Tribunal Supremo, son dos las cuestiones que, a nuestro juicio, se revelan como esenciales para resolver sobre la legitimación pasiva de la entidad demandada en supuestos como el que nos ocupa. La primera de ellas, haría referencia al marco jurídico vigente al tiempo de la interposición de la demanda, a fin de determinar la eficacia que las Decisiones del Banco de Portugal pudieran tener sobre la resolución a dictar aquí. Y lo cierto y verdad es que el inicio del presente procedimiento (septiembre de 2017) es posterior a las Decisiones 'aclaratorias' de 29 de diciembre de 2015. Por tanto, en el presente caso no se daría la problemática ni se suscitan las dudas que plantea el Alto Tribunal ante el TJUE en cuanto a la eficacia jurídica de aquellas Decisiones administrativas sobre un procedimiento judicial en curso, iniciado con anterioridad, lo que no ocurre aquí.

Así las cosas, la segunda de las cuestiones a resolver, sí esencial en el presente procedimiento, sería la relativa a determinar si la concreta operación que nos ocupa - préstamo hipotecario y contingencias relativas al mismo - ha de entenderse (o no) comprendida entre las exclusiones a la transmisión parcial de activos y pasivos de BES a NB, esto es, si conforme al Acuerdo de Aclaración del Banco de Portugal, de 29 de diciembre de 2015, puede entenderse - como defiende la demandada - que el préstamo hipotecario objeto de litigio y/o las contingencias que pudieran surgir en torno al mismo no fueron transferidos de una entidad a otra, de donde derivaría la falta de legitimación pasiva de Novo Banco frente a la prestataria, aquí demandante.

Pues bien, una vez examinadas todas las circunstancias concurrentes, las Decisiones del Banco de Portugal, y su aplicación al concreto caso que aquí nos trae, el criterio de esta Sala no puede ser otro que el de proclamar la legitimación pasiva de Novo Banco para responder frente a la prestataria de la reclamación que aquí se le formula, debiendo rechazar la excepción que opone como motivo clave de su recurso de apelación. Y ello por las siguientes razones: 1).- En primer lugar, porque siguiendo el texto literal del Acuerdo de Aclaración incluido en la Decisión del Banco de Portugal, de 29 de diciembre de 2015, hemos de negar toda relación entre la operación de préstamo hipotecario suscrito por la aquí demandante y el PASIVO que fue objeto de transmisión (y/o exclusión) del BES a NB. No cabe calificar o conceptuar como 'pasivo' una operación de préstamo hipotecario que, al suponer un crédito (y no una deuda) a favor de la entidad, forma parte del 'activo' de la misma.

Los diferentes pronunciamientos judiciales que cita el recurso de apelación en apoyo de sus argumentos, vienen a resolver supuestos en los que la operación o producto en cuestión difiere totalmente del nuestro (préstamo hipotecario), al tratarse de bonos y obligaciones que, al contrario de lo que aquí sucede, sí deben entenderse comprendidos en el pasivo de la mercantil, pues representan una deuda de la misma.

2).- Más en concreto, la pretendida inclusión que trata de efectuar la entidad demandada, de nuestro préstamo hipotecario, entre los 'pasivos' que no fueron transferidos del BES a NB, se hace al amparo de la letra v), apartado B), del aludido Acuerdo de Aclaración, el cual se refiere a 'todos los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamo, en los que el BES era el prestamista'.

Pues bien, hemos de destacar y coincidir con la apelada en la ambigüedad e indeterminación del texto del Acuerdo en este punto que, de un lado, parece referirse a ' créditos e indemnizaciones' ya establecidos en procedimientos previos a la Decisión (que no es el caso); véase que la propia parte demandada decía en su contestación (párrafo 4º, pág. 4): '... cualquier reclamación de nulidad de cláusulas abusivas anterior a la citada fecha (3 agosto 2014) debe dirigirse a BES'.

Y que, de otro lado, se refiere a 'la anulación de determinadas cláusulas' que no concreta en modo alguno, por lo que no es posible concluir, así sin más y como pretende la apelante, que la cláusula suelo que nos ocupa haya de entenderse necesariamente incluida entre ellas .

3).- A mayor abundamiento, la relación histórica de recibos facturados y pendientes aportada con la demanda (doc. 4), documento emitido por Novo Banco y fechado el 12 de septiembre de 2017, viene a acreditar la transmisión del préstamo hipotecario del BES a NB. Y si NB se halla legitimado para recibir - y, en su caso, reclamar - del prestatario las cantidades pendientes de amortización, tanto por principal como por intereses, igualmente debe ostentar legitimación para soportar cualquier eventual reclamación que se refiera a dicho préstamo hipotecario.

Lo que no se puede sostener, al parecer de esta Sala, es que después de aparecer ante el consumidor como la entidad que gestiona y percibe las amortizaciones de su préstamo, deba aquél dirigir - o pueda aquella exigirle que dirija - su reclamación frente a una entidad distinta. Ni, mucho menos, que deba aquél conocer los entresijos del reparto de responsabilidades entre cada una de ellas, cuestiones internas que solo a éstas afectan y que entre ellas habrán, en su caso, de resolver.

4).- En su respuesta a la reclamación extrajudicial formulada de adverso (doc. 7 demanda), la entidad demandada vino a reconocer tácitamente su legitimación pasiva respecto de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo a partir del 3 de agosto de 2014, al limitar hasta esta fecha la responsabilidad del BES.

En este punto, coincidimos plenamente con el juzgador de instancia que, haciéndose eco de la STS 54/2018, de 1 de febrero, vino a recordar que 'la parte que pretende carecer de legitimación pasiva es la que actualmente, y desde la fecha en que se produjo la sucesión en determinados activos del Banco Espírito Santo (BES), cobra las cuotas mensuales del préstamo hipotecario...'; '...si consideramos que por actos expresos la parte hoy demandada ha sucedido a la prestamista original en la relación negocial, y que ésta debe ser considerada como una relación única y al completo, sin que pueda dividirse por periodos temporales el ejercicio derechos y acciones por parte de los prestatarios, en particular respecto a las cláusulas que han producido sus efectos a lo largo del tiempo y para cuya adecuada resolución es preciso realizar un recálculo completo del cuadro de amortización del préstamo desde el inicio de la aplicación de la cláusula anulada, tampoco el contenido de los acuerdos y aclaraciones a que se refiere a la parte respecto al objeto de lo cedido por parte del Banco Espírito Santo sirve para entender que quedaron excluidas las responsabilidades o indemnizaciones derivadas de la nulidad de la cláusula de que se trata'.

En definitiva, la alegación de exclusión de determinados activos y pasivos de la transmisión operada desde BES a NB, y que se invoca por esta última con el fin de eximirse de responsabilidad frente al cliente interviniente en determinado contrato incluido en lo que fue objeto de transmisión, sin contar siquiera con la aquiescencia de aquél, no puede tener favorable acogida; pretender oponerla frente a terceros ajenos al negocio de cesión defraudaría los legítimos derechos del cliente bancario a la protección contractual en caso de transmisión del negocio bancario, por lo que no resulta sostenible y no puede prosperar.

Por todo lo anterior, procede rechazar la alegada falta de legitimación pasiva, desestimando el recurso de apelación en este punto.



CUARTO.- Resuelto lo anterior, en cuanto al otro argumento del recurso de apelación, consistente en la negociación individualizada de la cláusula discutida y en su falta de abusividad, resulta conveniente hacer con carácter previo una serie de consideraciones sobre la naturaleza de la cláusula controvertida, conocida usualmente como 'cláusula suelo' que, en nuestro caso, se encuentra ubicada en la cláusula financiera Cuarta de la escritura de préstamo hipotecario: 'No obstante lo indicado en el párrafo anterior de esta estipulación, en ningún caso el tipo de interés revisado aplicable para cada anualidad será inferior al tipo mínimo del 3%'.

En primer lugar, hay que dejar claro que la Ley 1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) es perfectamente aplicable al no tratarse de una cláusula de las contempladas en el párrafo segundo del artículo 4 de dicha Ley (transposición del artículo 1.1 de la Directiva 93/13/CEE), pues no basta con que estén contempladas en una norma sino que se refiere a aquéllas que reguladas por una disposición legal o administrativa de carácter general sean de aplicación obligatorias por los contratantes, circunstancia que no concurre en relación con la cláusula suelo.

En segundo lugar, respecto de las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación: predisposición, generalidad e imposición (artículo 1.1 LCGC), se cuestiona la nota de la imposición.

La imposición significa que la otra parte solamente puede adherirse a ella, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo pero la imposición se limita al contenido de la reglamentación contractual sin que quepa identificar la característica de la imposición con la obligación a contratar teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.2 LCGC ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.' La carga de la prueba sobre la negociación individualizada de una cláusula contractual recae sobre el profesional-empresario ( art 82.2.II Real Decreto Legislativo 1/2007, en lo sucesivo TRLGDCU, que transponen el párrafo tercero del artículo 3.2 Directiva 93/13/CEE).

En el caso presente esta prueba no consta, sin que basten las alegaciones vertidas por la entidad demandada si tenemos en cuenta las siguientes consideraciones: 1) no se ha aportado a autos la oferta vinculante, ni el informe de propuesta ni ningún otro documento que pueda justificar la información suministrada al prestatario sobre la cláusula en cuestión ni, mucho menos, la negociación individualizada de la misma. Aunque el Notario hace referencia a esa oferta vinculante y a su notificación a la prestataria, la misma no ha sido traída a las actuaciones, vedándonos así el examen de su contenido.

2) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato de préstamo no excluye su consideración como condición general de la contratación. Así lo declara la propia STS de 9 de mayo de 2013 (' El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo').

3) como indica la STS 9 de mayo de 2013, 'es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados', 'entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados', y ' las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.' La conclusión a la que llegamos es que la cláusula suelo es una condición general de contratación que define el objeto principal del contrato.



QUINTO.- Además, si partimos de que la actora ostenta la condición de adherente-consumidor, como ya hemos resuelto más arriba, y que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, el control de la misma previsto en nuestra legislación (LCGC y TRLGDCU) comprende, de un lado, un control específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU) y, de otro lado, el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC).

Si aplicamos el específico régimen de control anterior a la cláusula suelo llegamos a las siguientes conclusiones: En primer lugar, la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato, está excluida del control de contenido o abusividad según el art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE: ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.' La STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13) explica la razón de esta exclusión '... la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.' De ahí que la STS 9 de mayo de 2013 concluya que ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'.

En segundo lugar, la exigencia de transparencia de las cláusulas que se refieren al objeto principal o a la relación calidad/precio de la prestación para evitar la apreciación de su carácter abusivo, no se refiere solo al aspecto formal y lingüístico de la cláusula, sino que debe ser entendido de forma más amplia, comprensivo también de las consecuencias económicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual cuestionada o su relación con las demás cláusulas del contrato. Así lo declara la propia STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13): ' la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.' La tantas veces citada STS de 9 de mayo 2013 coincide al afirmar que el control de transparencia ' ...tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.' En tercer lugar, será posible declarar el carácter abusivo de la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato por ausencia de transparencia, cuando afecte a la relación precio y contraprestación en perjuicio del consumidor al haberse alterado el acuerdo económico que aquél creía haber concluido con el empresario. En el caso concreto de la cláusula suelo, la abusividad no deriva de que en sí misma no sea clara desde el punto de vista puramente gramatical sino si esta cláusula, por falta de transparencia, en su aplicación en el conjunto del contrato, implica una quiebra de las expectativas legítimas del consumidor sobre el tipo de interés que estimaba que estaba contratando: pensaba que contrataba un préstamo con interés variable (ya a la baja ya al alza) cuando solo podía serlo, llegado un momento, al alza, de manera que se distorsiona así el acuerdo económico que motivó el contrato. En definitiva, por aplicación de esta cláusula, el precio a pagar por la prestación recibida resulta distinto (tipo de interés fijado en la cláusula suelo) al que el consumidor creía haber pactado (tipo de interés de referencia más diferencial).



SEXTO.- Los parámetros a considerar en el examen cualificado de la transparencia de una cláusula suelo vienen especificados en la citada STS 9 de mayo de 2013: - '... Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' - ' No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.' - ' [e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.' El Fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 declara la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo examinadas en aquel asunto en atención a las siguientes causas: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

El Auto de 3 de junio posterior aclaró que '... las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.' SÉPTIMO.- En el caso de la cláusula suelo objeto de este litigio, si analizada aisladamente podría superar el control de incorporación, lo que no parece es que pueda salvar el exigente test de transparencia, ya que no se desprende de la prueba practicada que la actora comprendiera en el momento de celebrar el contrato la verdadera dimensión económica de la referida cláusula suelo, ya que: 1º) se diluye su importancia al desligarse de la fijación del tipo de interés variable, enmascarada ante un abrumadora cantidad de datos e información que dificultan la apreciación de su alcance como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, pues está encaminada a fijar el mínimo a pagar.

2º) no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), que hubieran permitido ilustrarse al consumidor en ese momento de contratar del juego de la cláusula suelo, de manera que comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo durante todo el plazo de vigencia del contrato, de manera que la cuota resultante mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuanto menos el tipo de interés determinado en la cláusula suelo (3%), sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia.

3º) no queda adverado que se realizara una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

4º) como ya se ha dicho, no se ha aportado la oferta vinculante, ni se ha acreditado la entrega previa, por la entidad a la prestataria, del informe de propuesta ni ningún otro documento que pueda justificar la información suministrada a la prestataria sobre la cláusula en cuestión ni, mucho menos, la negociación individualizada de la misma.

5º) en el recurso, se mezclan argumentos relativos a la negociación individualizada del contrato con otros referentes al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que nada tienen que ver con la cláusula que nos ocupa, la cual no ha sido objeto del debido análisis en dicho recurso.

6º) respecto de la intervención del Notario autorizante de la escritura, la STS de 24 de marzo de 2015 declara que no tiene la relevancia suficiente para superar el control de transparencia: '3.- Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre, 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '[...] límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.' OCTAVO.- Así las cosas, la falta de transparencia de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario provoca la declaración de la misma como cláusula abusiva, según declara la STS de 24 de marzo de 2015: ' Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' El efecto anudado a una cláusula abusiva es el de su nulidad de pleno derecho y se tendrán por no puestas según prevé el artículo 83 TR LGDCU.

En conclusión, se desestima el recurso de apelación deducido por la parte demandada de tal manera que procede confirmar la declaración de nulidad de la cláusula suelo por abusiva y la condena a la restitución de las cantidades abonadas indebidamente en virtud de la referida cláusula desde el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, más los intereses legales.

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conlleva la imposición a esta parte de las costas causadas por su recurso, de conformidad con el art. 398.1 LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación de NOVO BANCO S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha cuatro de abril de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada por su recurso, y pérdida del depósito constituido para la interposición del mismo.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-