Sentencia CIVIL Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 731/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00105/2020
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07026 42 1 2017 0006017
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000731 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001226 /2017
Recurrente: Juan Ignacio
Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN
Abogado: JESUS MARIA GIL PALAFOX
Recurrido: CALIDA IBIZA SA
Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO
Abogado: FRANCISCO JAVIER MARIÑO GONZALEZ
Rollo núm. 731/19
Autos núm. 1226/17
SENTENCIA núm. 105/20
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª María-Encarnación González López.

En Palma de Mallorca, a dieciséis de marzo de dos mil veinte.
VISTOS en fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de
cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa, estando el número de autos y
actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada 'CALIDA IBIZA, S.A.' (antes
'CASINO DE IBIZA, S.A.'), con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava
de Llano y la dirección letrada de D. Francisco Javier Mariño González, siendo parte demandada- apelante
D. Juan Ignacio , con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán
y la dirección letrada de D. Jesús María Gil Palafox; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente
resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa en fecha 29 de julio de 2019 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 1226/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'De conformidad con la normativa aplicada y tomando en debida consideración los criterios jurídicos expuestos, ESTIMO la demanda presentada a instancias de CALIDA IBIZA S.A. con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava de Llano y la dirección letrada de O. Francisco Javier Mariño González contra Juan Ignacio con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán y la dirección letrada de D. Jesús María Gil Palafox.

El demandado debe satisfacer a la actora la cantidad de 48.609,94 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Don Juan Ignacio y se fundó en los motivos que se analizarán en la fundamentación jurídica de esta sentencia. Solicitándose en el suplico que la Audiencia Provincial dicte sentencia en la que, estimando el recurso, desestime las pretensiones de la demanda presentada de adverso y se absuelva al demandado de los pedimentos formulados de contrario, con imposición al demandante de todas las costas ocasionadas.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso sobre la base de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, 'CALIDA IBIZA, S.A.' (antes 'CASINO DE IBIZA, S.A.'), accionaba contra D. Juan Ignacio en juicio ordinario mediante la que ejercitaba una pretensión dineraria de condena al pago, a cargo del demandado, de 48.609,94 euros de principal, más intereses y costas.

Todo ello afirmando que: ' Para el pago de fichas de juego adquiridas en el mes de Diciembre de 2014, en el Casino de Ibiza el demandado libró un cheque contra su cuenta del Banco de Sabadell, oficina de Ntra. Sra. de Jesús, poro un importe de 89.000 Euros. Acompaño como documento nº 1 el referido cheque. Presentado al cobro por mi representada el 30 de Diciembre de 2014, el mismo le fue devuelto por carecer de fondos en la mencionada fecha. Presentado nuevamente el 8 de Diciembre de 2016, también le fue devuelto a mi principal por carecer de fondos, como es de ver en el reverso del mismo (Acompaño como documento nº 2 justificante de devolución del referido cheque, devolución que generó gastos por importe de 2,72 Euros. El importe del cheque y de la devolución asciende por tanto a la suma de 89.002,72 Euros.). El demandado hizo entregas a cuenta por importe de 40.392,78 Euros, por lo que está en adeudar a mi representada la suma de 48.609,94 Euros que se reclaman en el presente procedimiento.'.

Por todo ello, la parte actora terminó suplicando que se condene al demandado a pagar la cantidad de 48.609,94 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de vencimiento de los cheques reclamados y que se fijarán en periodo de ejecución de sentencia, todo ello con expresa imposición al demandado de las costas del procedimiento.

Una vez admitida la demanda, se trasladó a la parte demandada para que la contestara en el plazo; presentando escrito de contestación destacando en él la fecha en que fue librado el cheque, 3 de diciembre de 2014, de donde dedujo que, siendo presentado al cobro el 30 de diciembre, había transcurrido el plazo de los 15 días establecido en el Art. 135 de la Ley Cambiaria y del Cheque en su revisión vigente de 23 de julio de 2015; siendo presentado nuevamente en fecha 8 de diciembre de 2016, dos años después de librado. Aclarando que, la realidad que concurre en los hechos de la demanda es que el cheque librado por el demandado tuvo su razón de ser en una 'inducción o incitación de la actora a mi representado para seguir jugando, cheque que la actora no tenía intención de presentar al cobro en plazo para no 'caer' en una infracción administrativa de las calificadas como graves, ( Art. 40 de la Ley 13/2011 de Regulación de Juego ) que prescribe a los 2 años, ( Art. 30 de la Ley 40/20 15) sin embargo la acción civil no prescribiría hasta los 5 años, produciendo así un fraude al ordenamiento jurídico por dejar transcurrir el plazo de 2 años y ejercitar, con impunidad, la acción civil contra mi mandante.'. En dicho sentido, la parte demandada recordó que la Ley 34/1987 de 26 de diciembre de Potestad Sancionadora de la Administración Pública en materia de juego de suerte, envite o azar, en su Art. 2.j tipifica como infracción muy grave otorgar préstamos o permitir que se otorguen por terceros a jugadores o apostantes en los locales o recintos en que tengan lugar los juegos.

En consecuencia, la parte interpelada solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas al actor, destacando el alegato de que el demandante carece de legitimidad para reclamar, lo que no es sino la consecuencia civil de la prohibición de hacer préstamos o créditos por las empresas explotadoras de los casinos o locales autorizados, o por su personal directivo o auxiliar ( sentencia del TS, Sala Primera de lo Civil, de 10 de octubre de 2008).



SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó las pretensiones actoras situando el eje del litigio en el artículo 1.091 del Código Civil (CC), cuando ratifica el principio ' pacta sunt servanda' al determinar que 'l as obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos'. De modo que todo contrato, como fuente generadora de obligaciones (ex artículo 1.089 CC), prefiguraría las relaciones entre las partes contractuales con los derechos y los deberes que dibujan las prestaciones que lo constituyen. En dicho contexto, la resolución hoy apelada estimó la demanda sin analizar el principal motivo de oposición, cual era la existencia, implícita en el contrato, de un préstamo de juego proscrito en la normativa aplicable. En dicho sentido, se transcribe seguidamente el Fundamento jurídico tercero de la resolución de instancia: '

TERCERO.- Por lo que se refiere a las pruebas practicadas, debe estarse a las valoraciones que nos merecen las intervenciones personales practicadas durante la sesión de juicio.

El legal representante de la actora da cuenta específica del modo de proceder en el casino, e incide que se admite el pago de cheques sólo a personas conocidas.

Declara, como testigo, Calixto , como jefe de sala, y sostiene que la deuda se produce por las máquinas.

Por poco que se integre la testifical practicada, junto con la documental que acompaña el escrito rector de demanda, no podemos más que estimar la pretensión dineraria ejercitada. Así las cosas, la parte actora incorpora el cheque parcialmente impagado (documento número 1), así como los justificantes de su devolución (número 2).

El demandado no prueba el pago de la referida deuda, ni, en rigor, tampoco niega su asunción.

En consecuencia, pues, el demandado debe satisfacer a la actora la cantidad de 48.609,94 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.' Por todo ello, la resolución 'a quo' estimó la demanda presentada a instancias de 'CALIDA IBIZA, S.A.' contra D. Juan Ignacio , disponiendo que éste debe satisfacer a la actora la cantidad de 48.609,94 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. Todo ello, imponiendo las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación solicitando lo ya referido en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, y ello en base a los motivos que se analizarán.



TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la sentencia de instancia reprochando, en primer término a la sentencia de instancia, que limite su argumentario al artículo 1.091 del Código Civil en relación con el principio ' pacta sunt servanda', sin entrar a valorar el principal motivo de oposición, cual es que la aceptación de un cheque a un jugador conocido solo podía tener la intención de funcionar a modo de préstamo o crédito encubiertos.

De forma que se estaría facilitando al cliente la creación de una deuda de juego, con disposición del cheque a favor de la actora para asegurar el cobro crédito; debiendo tener en cuenta, además, que el cheque en cuestión ascendía a la notable cantidad de 89.000 €. Abundando en dicha teoría del préstamo para juego, destaca la apelante que su cliente fue pagando a la casa de juegos casi la mitad del monto, haciéndolo en plazos según iba teniendo ganancias en la casa de juego, lo que corrobora que aquella cantidad funcionaba como un préstamo o crédito. Destaca también que el actor no hablara castellano cuando, sin embargo, el cheque está escrito perfectamente en este idioma, lo que implica que recibió ayuda para rellenarlo o que sólo lo firmó, infiriéndose que le fue facilitado por parte de la casa de juegos el que lo firmara. Reitera, finalmente, sus consideraciones sobre el hecho de que el cheque fue presentado al cobro fuera de plazo, evidenciando que la actora no tenía intención de presentarlo al cobro en plazo para no 'caer' en una infracción administrativa de las calificadas como graves (ex Art. 40 'c' de la Ley 13/2011 de Regulación de Juego sobre la concesión de préstamos o cualquier otra modalidad de crédito a los participantes por parte de los operadores), que prescribe a los 2 años ( Art. 30 de la Ley 40/2015). Pero concluyendo que, como la acción civil no prescribiría hasta los 5 años, se ha pretendido generar así un fraude al ordenamiento jurídico al dejar transcurrir el plazo de 2 años y ejercitar, con impunidad, la acción civil contra el demandado.

Por todo ello, concluye la apelante con la cita del Art. 40 'c' de la Ley 13/2011 de Regulación del Juego sobre la prohibición de la concesión de préstamos o cualquier otra modalidad de crédito a los participantes por parte de los acreedores; precepto que pone en relación con el Art. 6.3 del Código Civil, que establece que ' Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.'. Todo ello, recordando lo establecido por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia de 10 de octubre de 2008, que dispone que el préstamo o crédito a una persona para jugar, concedido por la empresa titular del casino o sus empleados, no constituye delito pero sí introduce en el contrato de juego o apuesta una causa torpe que impide al prestamista, ganador a su vez en el juego, reclamar la devolución del dinero que prestó para jugar.

La parte apelada contestó al recurso alegando, en primer término, que 'un cheque es un documento que contiene una orden individualizada de su librador a un banco de pagar a la vista o a su tenedor legítimo, una suma determinada, convirtiéndose, en definitiva, en un instrumento de pago sustitutivo del dinero, y que incluso esa es su función económica, el ser un medio de pago, y no como la letra, un medio de crédito.'. Además, añade que: '..., tal como quedó probado en el acto de Juicio, el origen de dicho cheque no se deriva de la compraventa de fichas para el juego en las instalaciones del casino, sino para jugar en las máquinas de azar, ...'. Concluyendo la apelada con la motivación que seguidamente se transcribe:: 'Efectivamente el demandado, cliente habitual del Casino, de reconocida reputación y solvencia y desde luego muy alejado de la figura del ludópata a que veladamente se hace referencia de adverso y que -en cualquier caso- no fue acreditado en el juicio, cuando visitaba la isla solía hacer a mi representada transferencias previas a su llegada para utilizar luego, como expusimos anteriormente en las máquinas de azar.

En diciembre de 2014 se personó en el Casino manifestando que esa vez, en contra de lo habitual, no podía hacer la transferencia porque tenía problemas con la hacienda alemana, tal y como declaró el testigo D. Calixto y que por tanto emitía un cheque por importe de 89.000 Euros para la adquisición de tiques para dichas máquinas de azar, que fue utilizando a su conveniencia pero nunca si no había saldo que garantizase su juego, por lo que en ningún momento puede hablarse de que mi representada haya concedido préstamo o crédito alguno al mismo. Es más como muy bien recoge la Sentencia recurrida, el mismo nunca negó la deuda y de hecho fue haciendo pagos parciales de la misma, por lo que la cantidad que se reclama en el presente procedimiento es sensiblemente inferior del importe del cheque extendido por el mismo.' Y, en relación a la presentación al cobro del cheque fuera de plazo, sostiene la apelada que ' Ello no tiene nada de anómalo ni se puede sacar las consecuencias que se pretenden de adverso por cuanto que, se está ejercitando en este procedimiento no una acción cambiaria sino una acción de reclamación contractual para el pago de los créditos adquiridos para jugar a las máquinas de azar. El hecho de que mi representada pasase nuevamente al cobro el cheque en el año 2016 se debió únicamente al intento de cobrar el importe adeudado y evitar la interposición de la demanda origen de esta litis, sin que tenga ninguna relación con supuestas sanciones administrativas contempladas en leyes que no son de aplicación al juego de los casinos presenciales en Illes Balears que en ningún caso se han producido.'.



CUARTO.- Entrando ya a resolver el recurso de apelación, se aprecia que, ciertamente, la sentencia de instancia no analiza el principal motivo de oposición, cual es que el cheque encubriría un préstamo para el juego. Lo que, en la consideración de la Sala, parece obvio en la medida en que, como admite la propia representación procesal de la parte apelada, el demandado, cuando visitaba la Isla de Ibiza solía ir a jugar en el Casino de la actora, haciendo transferencias previas a su llegada para jugar, sucediendo que, en diciembre de 2014, se personó en el Casino manifestando que esa vez, en contra de lo habitual, no podía hacer la transferencia por motivos fiscales, por lo que emitía un cheque por importe de 89.000 euros para la adquisición de tiques para las máquinas de azar '..., que fue utilizando a su conveniencia pero nunca si no había saldo que garantizase su juego, ...'.

De donde se infiere que dicho cheque, emitido por la demandada y admitido por la actora, constituía de facto una línea de crédito a favor del demandado. Lo cual se deriva, asimismo, literalmente del aserto de la parte apelada cuando reconoce en su escrito de oposición al recurso que: '..., se está ejercitando en este procedimiento no una acción cambiaria sino una acción de reclamación contractual para el pago de los créditos adquiridos para jugar a las máquinas de azar.'. Sucediendo que, en efecto, la acción que nos ocupa no es la cambiaria, sino la causal, siendo la causa de emisión del cheque la denunciada en autos por la parte demandada-apelante.

Tal hecho viene proscrito en la Ley 13/2011 de Regulación del Juego, a la que se refiere la parte demandada- apelante, así como en la normativa homóloga aplicable en nuestra Comunidad Autónoma, concretada en la Ley Ley 8/2014, de 1 de agosto, del juego y las apuestas en las Illes Balears, en cuyo artículo 28 apartado 'n' califica, como 'Infracciones muy graves': 'Conceder o permitir que las entidades o empresas titulares, organizadoras o explotadoras de actividades de juego o de apuestas, las personas al servicio de estas empresas o el personal empleado o directivo de los establecimientos concedan préstamos o créditos a las personas jugadoras o apostantes.' Disponiendo, a su vez, el artículo 32.2 de dicho texto normativo, en relación a la 'Graduación de las sanciones', que: 'Las sanciones, que en todos los casos deben ser proporcionales a la infracción, llevan implícita la devolución de los beneficios ilícitamente obtenidos a la Administración o a las personas perjudicadas que sean identificadas.' Y, si bien el artículo 35 relativo a la 'Prescripción' establece, en su número 1, que las infracciones graves prescriben a los dos años; sin embargo, al margen de la sanción administrativa y según tiene declarado el Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su sentencia número 878/2008, de fecha 10/10/2008 (Ponente Excmo. Sr. Marín Castán), entendió que 'el préstamo o crédito a una persona para jugar, concedido por la empresa titular del casino o sus directivos o empleados, no constituye delito pero sí introduce en el contrato de juego o apuesta una causa torpe que impide al prestamista, ganador a su vez en el juego, reclamar la devolución del dinero que prestó para jugar.'. Decía, el Tribunal Supremo, en base a los Fundamentos jurídicos undécimo y duodécimo de dicha resolución, en un caso análogo al presente, lo que se dirá (el subrayado es añadido): ' UNDÉCIMO.- Llegado ya el momento de decidir sobre la estimación o desestimación del motivo examinado, debe concluirse que procede su estimación porque si bien es cierto que el juego en los casinos autorizados no es juego prohibido que conforme al art. 1798 del Código Civil prive de acción al ganador, no lo es menos que la doctrina de las sentencias de 23 de febrero de 1988 y 30 de enero de 1995 debe ser rectificada en cuanto considera que la sanción administrativa por infringir la prohibición de préstamo a los jugadores excluye cualesquiera consecuencias civiles en contra del infractor; o dicho de otra forma, en cuanto declara que la infracción de dicha prohibición no transforma el juego de lícito en ilícito porque las sanciones administrativas agotarían toda la reacción del ordenamiento jurídico contra el infractor.

Por el contrario, la doctrina que ahora se sienta por el pleno de los magistrados de esta Sala es que la potencial sanción administrativa por infringir la prohibición de que se trata no agota la respuesta del ordenamiento jurídico contra el infractor, porque también caben consecuencias civiles en su contra debido al alcance y trascendencia de dicha prohibición.

En consecuencia la sentencia recurrida no infringió el art. 6.3 del Código Civil en relación con el art. 10 del Real Decreto 444/1977 según venía siendo interpretado por la jurisprudencia, pero sí lo infringe, en relación con dicho art. 10 aunque en realidad, dada la fecha en que ocurrieron los hechos, más con el art. 2.1) de la ya analizada Ley 34/1987 , según la doctrina que ahora se sienta a partir de la jurisprudencia más reciente de esta misma Sala sobre el art. 6.3 del Código Civil y la relevancia de las normas administrativas imperativas o prohibitivas.

A este respecto conviene señalar que tanto la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1.6 del Código Civil como la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los arts. 14 y 9 de la Constitución autorizan el cambio de criterio o modificación de la jurisprudencia siempre que obedezca a una nueva interpretación de la ley no arbitraria, razonable y razonada, para así garantizar la evolución y adaptación de la jurisprudencia a la realidad social y, con ellas, su función complementaria del ordenamiento jurídico ( SSTS 22-7-94 , 30-11-92 y 3-1-90 y SSTC 29/98 , 269/93 , 202/91 , 144/88 , 120/87 , 125/86 y 199/87 entre otras, esta última indicando que el Tribunal Constitucional tampoco está vinculado a su doctrina anterior).

DUODÉCIMO.- Esta nueva interpretación del art. 6.3 del Código Civil en relación con la prohibición de préstamos o créditos a los jugadores por las empresas explotadoras de los casinos o locales autorizados, o por su personal directivo o auxiliar, exige como complemento necesario determinar cuáles deban ser las consecuencias civiles de la infracción de dicha prohibición.

Sobre tal cuestión caben dos vías que se traducen en una misma solución, consistente en que la empresa explotadora del casino no tendrá derecho a exigir al jugador lo que éste perdió jugando o apostando a crédito o con dinero prestado. La primera vía que permite llegar técnicamente a esta solución está constituida por los arts. 1798 y 1799 del Código Civil en relación con sus arts. 1800 y 1801 , porque el juego en el casino habría dejado de ser lícito o no prohibido a partir del momento en que se prestó dinero al jugador y, en consecuencia, la empresa explotadora del casino carecerá de acción, conforme al art. 1798 , para reclamar lo ganado en el juego; y la segunda vía por la que también se llega a idéntica solución se encuentra en el art. 1306 del mismo Cuerpo legal , ya que el préstamo o crédito a una persona para jugar, concedido por la empresa titular del casino o sus directivos o empleados, no constituye delito pero sí introduce en el contrato de juego o apuesta una causa torpe que impide al prestamista, ganador a su vez en el juego, reclamar la devolución del dinero que prestó para jugar.

Que la indicada solución es la más adecuada al régimen civil de los juegos de suerte, envite o azar, en combinación con la prohibición de préstamos a los jugadores en el propio local donde se juega, se advierte con toda claridad por las siguientes razones: primera, porque mientras la infracción administrativa prescribe a los dos años, en cambio la acción civil de la empresa explotadora del casino contra el jugador no prescribiría hasta los quince años conforme al art. 1964 del Código Civil , de modo que se produciría un fraude al ordenamiento jurídico en su conjunto si dicha empresa dejara transcurrir voluntariamente el plazo de los dos años para, a continuación, ejercitar desde la impunidad la acción civil contra el jugador; segunda, porque las concretas circunstancias del caso examinado demuestran cómo, al margen de que la notificación a la actora de la segunda prohibición de acceso del demandado al casino fuera posterior a los préstamos y a las partidas perdidas, la conducta desordenada del demandado era más que patente para cualquiera; y tercera, porque los propios hechos de la demanda, so pretexto de una relación de confianza entre la actora y el demandado, lo que revelan en realidad es una mantenida inducción o incitación de la primera al segundo para seguir jugando por encima de sus posibilidades y a cambio de documentos que la actora sabía difícilmente realizables, ya que en varios de los cheques la cuenta contra la que se libraban aparecía como de titularidad del demandado y otros, y en tres de los pagarés sus respectivos importes de 500.000 ptas. en letra aparecían tachados y sobre esos mismos importes en dígitos se había sobreescrito, de forma absolutamente burda, algo parecido a '1.000.000 ptas.', por todo lo cual apenas cabe discutir que tanto cheques como pagarés no tenía más función que la puramente documental o de garantía del préstamo o crédito prohibidos concedidos al demandado para que siguiera jugando, sin equivalencia alguna con la de instrumentos de pago equivalentes al dinero.

En consecuencia, el Tribunal Supremo estimó, en su Fallo, el recurso de casación interpuesto, acordando desestimar totalmente la demanda instada por la compañía mercantil del Casino, absolviendo demandado de las pretensiones actoras e imponiendo a la referida demandante las costas de la primera instancia.

Jurisprudencia que, al presentar identidad de razón con el caso de autos, determina la estimación del recurso y la consiguiente desestimación de la demanda. Bien entendido que D. Juan Ignacio adquiría, con el préstamo o línea de crédito abierta por la actora -con la cobertura del cheque de 89.000 euros-, y como se como se expuso en la demanda, fichas de juego. No concretándose en el escrito de demanda el destino, dentro de la oferta del Casino, de dichas fichas. Y sin que el hecho nuevo, invocado en la alzada, relativo a que: '...el origen de dicho cheque no se deriva de la compraventa de fichas para el juego en las instalaciones del casino, sino para jugar en las máquinas de azar, ...', afecte al citado razonamiento de la Sala, habida cuenta de que no se alegó en la demanda que las fichas que podía adquirir el actor lo fueran exclusivamente para jugar en las máquinas de azar, ni tampoco se alegó que las máquinas de azar no pertenecieran al Casino regentado por la actora; por lo que tal dato, además de contravenir los principios ' Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC) y ' Pendente apellatione nihil innovetur' ( art. 456.1 LEC), es inocuo a los fines discutidos en autos.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora al ser, finalmente, desestimada la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Juan Ignacio , con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán, contra la sentencia dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa en fecha 29 de julio de 2019 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 1226/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR: 1) DESESTIMAR la demanda interpuesta por 'CALIDA IBIZA, S.A.', con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava de Llano, contra D. Juan Ignacio , en la ya citada representación procesal, ABSOLVIENDO al demandado de las pretensiones esgrimidas en su contra.

2) Imponer a la parte actora el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia.

3) No hacer pronunciamiento en materia de costas procesales en cuanto a las devengadas en esta segunda instancia.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito (salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo Ede veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Artola Sr. Gibert Sra. González PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

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