Sentencia CIVIL Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 638/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00105/2020

Rollo núm.:638/2019

S E N T E N C I A Nº105/2020

Ilmos. Sres.

DoñaMaría del Pilar Fernández Alonso, presidente

Doña Juana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koopen

En Palma de Mallorca, a doce de marzo de dos mil veinte.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de Modificación de Medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, bajo el número 350/2018, Rollo de Sala número 638/2019,entre partes, de una como demandada-apelante Dª Leocadia, representada por el Procurador D. Juan Manuel Marqués Bagus y asistida del Letrado D. Josep María Fiol Bernat, de otra, como demandante-apelada D. Blas, representado por el Procurador D. Ricardo J. Squella Duque de Estrada y asistido por la Letrada Dª Noelia Cardona Moll.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Doña Juana-María Gelabert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudadela, se dictó sentencia en fecha 23 de abril de 2019 y Auto de aclaración de fecha 21 de junio de 2019, cuyo Fallo y Parte Dispositivas son del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procuradora D. Ricardo Squella Duque de Estrada , en nombre y representación de D. Blas contra Dñª Leocadia , se acuerda la modificación de las medidas definitivas adoptadas en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 361/16 que se contienen en la sentencia de 19 de julio de 2012 así como las adoptadas en anteriores sentencias recaídas en Divorcio Contencioso nº 139/2010 y Modificación de Medidas nº 35/2014 en el siguiente sentido :

1.-Se establece con cargo a la madre la obligación de satisfacer una pensión de alimentos para la manutención del hijo, Cosme, en la cuantía de 134 euros mensuales, cantidad que será ingresada en la cuenta bancaria que designe el padre demandante dentro de los cinco primeros días de cada mes, revalorizable anualmente en función del incremento del I.P.C.

2.-Se extingue el derecho de uso y disfrute de la vivienda que fuera conyugal sita en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de DIRECCION000, concedido a la demandada con la consiguiente extinción del derecho a alquilarla.

3.-Se decreta la división de la vivienda familiar conyugal sita en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de DIRECCION000, finca nº NUM002, cuya propiedad corresponde por mitad a D. Blas y a Dñª Leocadia.

Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en las anteriores sentencias dictadas en los procedimientos de familia habidos entre ambas partes a que antes se ha hecho referencia.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición de costas procesales'.

'SE ACUERDA ACLARAR la Sentencia de 23 de abril de 2.019 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que en el RAZONAMIENTO JURÍDICO TERCERO y en la PARTE DISPOSITIVA , en el pronunciamiento 1º relativo a la pensión de alimentos a favor del hijo menor, Cosme y con cargo a la madre , ésta se deberá abonar desde la fecha de presentación de la demanda'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2020.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-La representación procesal de doña Leocadia, se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimase íntegramente la demanda principal y se estimase íntegramente los pedimentos formulados por la ahora apelante.

SEGUNDO.-Habida cuenta las alegaciones que formula con carácter previo la parte apelada al oponerse al recurso de apelación, sobre la inadmisión de dicho recurso de apelación, al haberse interpuesto fuera de plazo, debemos indicar que tal alegación no puede prosperar. Y ello por cuanto conforme lo dispuesto en el artículo 133.2 de la LEC en el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. Siendo inhábiles los días del mes de agosto, los sábados, domingos y festivos.

TERCERO.-En la primera alegación o motivo del recurso se alega que en la sentencia de instancia el juez 'a quo' basa su decisión de extinguir el uso y disfrute de la vivienda a favor de la actora apelante en dos hechos, en primer lugar que la Sra. Leocadia no reside en ella y, en segundo lugar, en el suceso luctuoso del fallecimiento del hijo Carlos Daniel, cuando ninguna de dichas circunstancias fueron relevantes a la hora de atribuir la vivienda a la Sra. Leocadia. La circunstancia que devino fundamental para atribuir el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a la Sra. Leocadia fue el constante incumplimiento del padre a la hora de atender sus obligaciones alimenticias; y, dicha circunstancia, no ha variado. Además la necesidad habitacional de la Sra. Leocadia es la que merece mayor protección.

CUARTO.-Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación no puede prosperar, ya que, en contra de lo que se sostiene en el mismo, las circunstancias han cambiado sustancialmente.

Es decir, supone un cambio sustancial de circunstancias el fallecimiento del hijo Carlos Daniel.

Si se examina el acuerdo al que llegaron las partes en el acto de la vista celebrada en el procedimiento de modificación de medidas número 361/2016 y que fue aprobado en la sentencia recaída en el mismo en fecha 19 de julio de 2017, se observa que la facultad de arrendar la vivienda, copropiedad de ambas partes, que había constituido el domicilio familiar, y cuyo uso y disfrute ya tenía atribuido la Sra. Leocadia junto con su hijo menor de edad, Carlos Daniel, se hacía hasta el cumplimiento de los 18 años del hijo menor de las partes, Carlos Daniel.

Por lo que, el fallecimiento de dicho hijo en fecha 26 de agosto de 2018, supone una alteración sustancial de circunstancias.

En cuanto a la ocupación de dicha vivienda, ha quedado debidamente acreditado y así fue admitido además por la ahora apelante en su contestación a la demanda (2º al tercero) que la hija Abril vive en Cáceres, por lo que dicha vivienda no constituye su domicilio habitual. Como tampoco reside habitualmente en ella la hoy apelante. Por lo que no puede considerarse su interés el más necesitado de protección. Teniendo en cuenta, además, los escasos ingresos que percibe el Sr. Blas por su pensión de minusvalía.

Pero es que, a mayor abundamiento, la parte ahora apelante no ha acreditado en manera alguna que haya cedido en arrendamiento la vivienda que fue familiar, para, conforme se recoge en el convenio, con la renta percibida compensar las cantidades que, por concepto de pensión alimenticia y gastos extraordinarios, manifiesta que le adeuda el Sr. Blas. Antes al contrario, ha resultado acreditado que lo que ha hecho la hoy apelante es solicitar la ejecución de la sentencia para reclamar tales pensiones alimenticias y gastos extraordinarios; no habiendo, por lo tanto, acreditado la hoy apelante en manera alguna haber cumplido con la finalidad con la que pretende que se le facultó para arrendar la vivienda copropiedad de ambas partes.

Por todo ello procede desestimar en este extremo el recurso de apelación.

QUINTO.-En la segunda alegación o motivo del recurso de apelación se alega que en el Fallo de la sentencia de instancia, el juez 'a quo' decreta la división de la vivienda que fue familiar. En dicho pronunciamiento se obvia que a la hora de proceder al reparto del producto de la venta de la vivienda debe tenerse en cuenta que el Sr. Blas adeuda una importante cantidad que ya se ha procedido a ejecutar y cuya determinación final deberá ser establecida en ejecución de sentencia, aunque se considera por esta parte que en la sentencia declarativa debe hacerse expresa referencia a la detracción en favor de la Sra. Leocadia de las cantidades que se le adeudan en concepto de pensiones alimenticias y gastos extraordinarios abonados.

SEXTO.-Dicha alegación o motivo del recurso de apelación tampoco puede prosperar. Y ello habiada cuenta que no constituye objeto del procedimiento del que dimana el presente Rollo la pretendida deuda que sostiene la parte apelante, sino que tal cuestión constituye el objeto de otro procedimiento, por lo que la sentencia que pone fin al presente procedimiento, y, por lo tanto, la sentencia que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la misma, ningún pronunciamiento debe hacerse en el sentido que pretende la parte apelante.

SÉPTIMO.-En el último motivo del recurso, la parte apelante interesa que se revoque la sentencia de instancia, en el extremo de la misma en el que se fija una pensión alimenticia a su cargo y para el hijo Cosme que convive con el padre; alegando, para ello, que sobre este extremo tampoco se ha producido ningún cambio de circunstancias. Los progenitores aceptaron y acordaron que por la amplia relación de la madre con el hijo no se establecía pensión alguna a abonar por dicha madre. Y la relación materno-filiar sigue exactamente igual.

Por otra parte no se ha acreditado que las necesidades de Cosme hayan aumentado.

OCTAVO.-Esta Sala considera que dicha alegación o motivo del recurso de apelación tampoco puede prosperar. Y ello por cuanto consideramos que, aunque en su momento, en el acuerdo al que llegaron las partes en el acto de la vista del procedimiento número 361/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 y que fue aprobado en la sentencia recaída en dicho procedimiento en fecha 19 de julio de 2017 no se estableció pensión alimenticia alguna a cargo de la madre para el hijo Cosme cuya guarda y custodia se atribuyó al padre, ello no puede implicar, sin más, el que ahora no pueda establecerse tal pensión alimenticia.

Cuya pensión alimenticia fijada en la sentencia ahora apelada en la cuantía de 134 euros mensuales (ni siquiera cubre el denominado mínimo vital) consideramos totalmente procedente, habida cuenta los escasos ingresos del padre, con quien convive dicho hijo, y por cuanto, además, de lo actuado en el procedimiento no resulta en manera alguna acreditado que el referido hijo y la madre mantengan una amplia relación que justifique que ésta no tenga que abonar pensión alimenticia alguna.

NOVENO.-A pesar de desestimarse el recurso de apelación esta Sala considera que no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del mismo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Juan Manuel Marqués Bagus, en nombre y representación de doña Leocadia, contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2019, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos; sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.