Sentencia CIVIL Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1613/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1405642C20180000066
S E N T E N C I A Nº 105/2020
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Autos: Familia. Divorcio contencioso núm. 35/2018
Rollo: 1613
Año 2019
En Córdoba, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Domingo ,
representado por el Procurador D. Francisco Ruiz Santos, asistido del Letrado Dª Maria Asunción Gallego
Morales, siendo parte apelada doña Mariola , representada por la Procuradora Dª Victoria Peralbo Giraldo,
asistida del Letrado D. Arturo Reina Montero .
Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 7.11.2018, cuyo fallo textualmente dice: 'SE ESTIMA la demanda de divorcio formulada y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio formado por DÑA. Mariola y D. Domingo , con todos los efectos inherentes a ello, referidos tanto a la revocación de todos los poderes y consentimientos que hubieran otorgado los cónyuges entre si, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica. Se declara disuelto el régimen económico matrimonial y se fijan como medidas definitivas que hayan de regir la relación entre las partes las siguientes: 1.- Se atribuye, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales: - A Dña. Mariola , la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 ; la vivienda sita en la CALLE001 , nº NUM002 , bloque NUM003 - NUM004 de DIRECCION001 (Málaga); y el turismo marca Opel Astra, matricula ....XKD .

- Y a D. Domingo : la vivienda familiar y ajuar familiar sito en la CALLE002 , nº NUM005 , de DIRECCION000 ; la plaza de garaje sita en la CALLE003 , nº NUM006 - NUM007 ; el automóvil Audi A6 2.05, matricula ....HYQ ; y la motocicleta marca Piaggio MP3 Yourban 125, matricula ....RDG .

2. D. Domingo deberá abonar mil seiscientos euros al mes (1.600 euros al mes) en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. Mariola . Esta cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Mariola determine. Esta cantidad se actualizará el 1 de enero de cada año conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística o índice que legalmente le sustituya.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. La parte apelante propuso prueba documental en su recurso relativa a la venta de una vivienda ganancial, que fue inadmitida por esta Sala, desestimándose posterior recurso de reposición contra esa decisión. Esta Sala se reunió para deliberación el 27.1.2020.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a las de ésta, y
PRIMERO.- El objeto de este procedimiento es el divorcio de las partes con fijación de medidas, que ha sido acordado por la sentencia de instancia en los términos antes indicados.

El recurso se basa en error en la valoración de la prueba a propósito de que la sra. Mariola gestionó la cuenta bancaria donde se domiciliaba la nómina del recurrente, contaba con ayuda externa y de la familia paterna en la casa, pudo haberse formado durante el matrimonio pues nadie se le ha impedido, pudiendo al margen de ello superar la situación de desequilibrio, haciendo referencia al percibo a partir de los 65 años de renta y/o cuantía del Plan de Pensiones suscrito, reuniendo además los requisitos para ser perceptora de una pensión no contributiva, y titular del 36.11 % de bienes inmuebles de siete inmuebles, y del cincuenta por ciento de bienes inmuebles de naturaleza ganancial, junto a la venta de una vivienda ganancial el 14.6.2018, y, en definitiva, la superación de la situación de desequilibrio que se invoca con la disolución de la sociedad de gananciales, citando al efecto la SAP Cáceres, sección 1ª, de 15.6.2018, y auto del TS de 5.5.2019 que inadmitió recurso de casación contra aquélla, aparte de la posibilidad de disposición de los otros inmuebles en los que tiene una cuota de participación con otras personas a que también se refiere la sentencia. Igualmente se refiere a que no cabe hablar de la doctrina de los actos propios a propósito del importe de la pensión que vino abonando hasta la presentación de la demanda.



SEGUNDO.- No es objeto de discusión, porque así lo reconoce la sentencia, que la pensión compensatoria que se combate en el recurso, no persigue equilibrar patrimonios, ni las capacidades económicas de una y otra parte, y si de dar respuesta a la situación de desequilibro en que queda uno de los cónyuges con motivo de la ruptura matrimonial, cuando con motivo de la dedicación de la misma a la casa y los hijos, en tanto que el otro ha desarrollado una actividad profesional lucrativa, por más que rija el régimen de gananciales. El hecho de que haya tenido ayuda en las labores domésticas o para la atención a los hijos cuando han sido menores, no quita que ella haya sido la que ha sido la que ha estado al frente de la casa y atención de los menores, prescindiendo del desarrollo de cualquier actividad profesional.

Lo que se plantea a propósito de poder alcanzar un pensión no contributiva no es de recibo pues ésta ha de estar para aquéllas personas que carezcan de otros ingresos, no para ahorrar con fondos públicos y propios de ayuda social para evitar situaciones de exclusión, al cónyuge la pensión compensatoria cuando se dan las circunstancias precisas para que la misma se establezca.

El carácter indefinido que se atribuye a la pensión compensatoria pasa porque la apelada por su edad y circunstancias, no esté en condiciones de acceder a unos ingresos por su trabajo que le permite atender a sus necesidades, y ello es así por la dedicación a familia durante cuarenta y cinco años de matrimonio.

Ya a la fecha de esta resolución la apelada cuenta con sesenta y cinco años. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 598/2019 de 7.11, el plazo que se pueda fijar a la pensión compensatoria ha de estar en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio económico, y en ese caso concreto se concedía pensión compensatoria con carácter indefinido tras 25 años de matrimonio y la falta de experiencia laboral de la esposa.

Sobre la existencia de un patrimonio ganancial, no se trata de bienes productivos por sí solos, y además están en situación de indivisión en tanto no se liquide la sociedad legal de gananciales, por lo que será relevante la situación en que puedan quedar tras la liquidación de la misma como sucedió en el caso enjuiciado por la STS 76/2018 de 14.2, en base a doctrina sentada en la 217/2017 de 4.4, en la que se decía que '[t] ras la liquidación de la sociedad de gananciales, la indivisión que afectaba a la titularidad de los bienes, ha devenido en atribución exclusiva de la propiedad y uso de los bienes adjudicados, con lo que los bienes han pasado a ser productivos para cada uno de los cónyuges, pudiendo disponer de los mismos, ya vendiéndolos o explotándolos, con lo que se aseguran una situación de estabilidad económica que se aproxima bastante a la existente antes de la separación conyugal y divorcio, con lo que al desaparecer la situación de desequilibrio', en un supuesto en el que lo que se adjudicó a la anterior perceptora de pensión compensatoria, la vivienda familiar, tres plazas de garaje, dos locales comerciales y dos turismos. En el caso de autos es el recurrente quien se ha quedado con el uso de la vivienda que fue familiar de la que salió la apelada. Sí consta que la otra vivienda ganancial ha sido vendida, lo que no se discute, pero con la particularidad de que la apelada tiene que procurarse vivienda, sea cual sea el título que autorice la posesión de la misma (parece que en este caso vivienda de uno de los hijos).

Existe otra vivienda en la localidad de DIRECCION001 , que ha de ser considerada como vivienda vacacional.

Esto es, en el presente caso la apelada no tiene a su disposición ni negocio que fuera ganancial que le permita conseguir unos ingresos, ni viviendas que arrendadas se los puedan generar y sí solo la mitad del precio líquido que se haya obtenido de la venta de una de las viviendas gananciales, lo que sin más pueda hacerle perder el derecho a la pensión compensatoria que le correspondería atendidas las circunstancias antes indicadas.

Sobre el patrimonio privativo que le consta a la apelada, contamos con que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de de 17.10.2018, recurso 691/2018, ' la herencia recibida no justifica modificación o extinción de la pensión compensatoria ex arts. 100 y 101 del C.C . cuando la valoración de la prueba no permite afirmar 'que los bienes recibidos sean aptos para generar ingresos que impliquen una alteración de la fortuna de la esposa o en sus ingresos que sea significativa', lo que puede ser trasladado al caso presente en el que se habla de bienes heredados por la apelada. Pero es que podemos decir que de la documental aportada (documentos 16 y siguientes escrito de contestación) la demandada es titular de un 33% de las fincas registrales NUM008 . NUM009 . NUM010 , NUM011 y NUM012 , pero en nuda propiedad, y algo menos del tres por ciento en alguna de ellas, en pleno dominio, en tanto que las fincas registrales NUM013 y NUM014 , aparecen como de titularidad registral de don Bruno y doña Encarna , que pueden ser los padres de la apelada. De donde se infiere que se trata de bienes de los que no tiene ni la plena disponibilidad, ni capacidad de disposición que vaya más allá de la nuda propiedad de la que es titular, y de los dos últimos, aun aparecen a nombre de los padres, lo que no permite dar por sentada esa disponibilidad de un patrimonio, bien para vender, bien para explotarlo que le permita equilibrar esa situación económica y que permitiera excluir la pensión compensatoria fijada en la instancia.

Sobre la cuantía de la pensión compensatoria lo primero que se ha de tratar el significado que se le da en la sentencia al abono de una pensión por igual importe que el aquí fijado desde la ruptura de convivencia hasta la notificación de la demanda, doce meses, evidentemente es indicativo de un claro signo en el proceder del recurrente, por un lado, de su propia capacidad económica y que podía permitírselo. Se podría decir que ha generado una situación cuyas consecuencias no puede ahora pretender desconocer, por elementales exigencias de buena fe. Pero, y en eso coincidimos con la parte recurrente, que coincidió con la marcha de la apelada a otro domicilio que necesariamente hubo de adecuar a sus necesidades y mínimos de habitabilidad, a ello añadimos que evidentemente el pago al que antes se ha aludido podía ser indicativo de una capacidad económica en el pagador que le permitía pasar esa pensión, sin merma para su mantenimiento. Pero el caso es que, primero, no se discute aquí que los ingresos a tener en cuenta en el recurrente sean los de su nóminas del Servicio Andaluz de Salud, actualmente en activo y con un futuro próximo de percibir pensión de jubilación en menor importe (no más allá de 2022); y segundo, esos ingresos los recoge la sentencia apelada entre 3375 a 3401.44 € mensuales, esto es, algo más del doble de lo que supone la pensión. Con estos presupuestos podemos decir que el importe fijado no se corresponde con la capacidad económica del pagador, y que va más allá de la finalidad perseguida por esta pensión, pues supone partir casi al cincuenta por ciento entre ambos los ingresos del pagador, que, repetimos, son los únicos que aquí se reconocen como percibidos por aquél. En base a esto se considera que, primero, no cabe aquí acudir a la doctrina de los actos propios para justificar su mantenimiento, y segundo, que resulta, a juicio de esta Sala, excesiva para lo que le correspondería objetivamente. Es por ello por lo que se considera que la pensión ha de ser fijada en un treinta por ciento de los ingresos netos que perciba el recurrente excluidos impuestos, cuotas de Seguridad Social y otros descuentos ordinarios en nómina, y que será el que se mantenga una vez jubilado y perciba pensión de jubilación. En este sentido procede la estimación del recurso planteado.



TERCERO.- Estimado aun en parte el recurso no cabe hacer imposición de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Domingo contra la sentencia de 7.11.2018, y dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de DIRECCION000 , se revoca la misma en el único sentido de fijar la pensión compensatoria a cargo de aquél y a percibir por doña Mariola en el treinta por ciento de los ingresos netos por nómina o pensión de jubilación que perciba aquél (excluidos impuestos, cuotas de Seguridad Social y otras deducciones ordinarias en nómina), que se actualizará en enero de cada año conforme al IPC, sin imposición de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido .

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.