Sentencia CIVIL Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 448/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00105/2020
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2017 0003608
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2019-A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000640 /2017
Recurrente: Pedro Jesús
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado: SILVIA PILAR ABAD MORENO
Recurrido: Elsa , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ,
Abogado: FRANCISCO DE PAULA MORERA BOSCH,
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 105/20
En Guadalajara, a veintisiete de abril de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación de
Medidas Supuesto Contencioso 640/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara,
a los que ha correspondido el Rollo nº 448/19, en los que aparece como parte apelante D. Pedro Jesús ,
representado por la Procuradora de los tribunales Dª Mª José Rodríguez Jiménez, y asistido por la Letrada Dª
Silvia Pilar Abad Moreno, y como partes apeladas Dª Elsa , representada por el Procurador de los tribunales
D. Santos Pascua Díaz, y asistida por el Letrado D. Francisco de Paula Morera Bosch, y el MINISTERIO FISCAL,
sobre modificación de medidas supuesto contencioso, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA
ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 18 de febrero de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1º.- Se desestima la modificación del régimen de guarda y custodia establecido. Se desestima el incremento de la pensión alimenticia, fijándose no obstante una obligación de abono por 11 meses, a cargo del progenitor no custodio, en la cuantía, la forma y con los requisitos fijados en la Sentencia de divorcio.

En relación con el régimen de visitas, el padre podrá estar en compañía de su hijo menor los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde, desplazándose siempre el menor entre Cádiz y Guadalajara, por el medio de transporte que el progenitor que asuma el coste considere conveniente, repartiéndose los gastos de desplazamiento, de tal manera que un fin de semana será abonado por la madre, el siguiente por el padre, y así sucesivamente. El menor deberá cumplir con la jornada escolar los viernes, y estar en su domicilio no más tarde de las 21 horas del domingo.

Respecto de las vacaciones de verano, se establecen por meses alternos, julio y agosto, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares, debiendo manifestar su elección antes del 1 de mayo de cada año, decayendo en caso contrario su preferencia en la elección.

Con respecto al régimen de Semana Santa y Navidad, se mantiene el que en su día se estableció.

Se desestima la pretensión planteada por la parte demandada de autorización unilateral de los viajes de Pedro Jesús al extranjero.

2º.- No ha lugar a la imposición de costas.'

TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Pedro Jesús , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 17 de marzo del año en curso.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso. D. Pedro Jesús interpuso dos demandas, que se acumularon, para la modificación de las medidas adoptadas por Sentencia de divorcio de 20 de febrero de 2016, en el procedimiento de divorcio contencioso 116/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadalajara, revocada parcialmente en cuanto al régimen de visitas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de 25 de octubre de 2016, solicitando finalmente como pretensión principal a los efectos que interesan en el presente recurso, la guarda y custodia exclusiva respecto del hijo común, con un régimen de visitas a favor de la madre y la obligación de abonar una pensión de alimentos de 600 euros/mes, y con carácter subsidiario, para el supuesto de que se mantenga la guarda y custodia del menor a favor de la madre, un régimen de visitas de fines de semana alternos, en Guadalajara, desplazándose el menor cada dos fines de semana a Guadalajara, debiendo abonar la madre todos los gastos de desplazamiento.

La sentencia dictada mantiene la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre y establece un régimen de visitas de fines de semanas alternos, trasladándose el menor a Guadalajara, debiendo abonar los gastos de forma alternativa, estableciendo que los periodos vacacionales de verano se repartirán por meses alternos.

D. Pedro Jesús se alza contra la referida sentencia interesando su revocación en lo concerniente al mantenimiento de la atribución de la guarda y custodia del hijo de los litigantes a la madre, instando que le sea atribuida a él pues su situación económica ha mejorado, este es el deseo del menor y la falta de integración total del mismo en Cádiz; y con carácter subsidiario, en el supuesto que se mantenga la custodia a favor de la madre, solicita que el régimen de visitas de los fines de semana alternos sea adaptado a sus actividades laborales; y que se mantenga el mismo régimen de vacaciones de verano que venía establecido en sentencia de divorcio.

Dª Elsa y el Ministerio Fiscal interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida pues no se ha producido error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO. Guarda y custodia del hijo menor de los litigantes.

(i). Debe comenzarse recordando que el principio del interés de la menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que, como señalan las SSTS 251/2016 de 13 de abril, 172/2016 de 17 marzo de 2016 y 51/2016 de 11 febrero, entre otras, implica que '«se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»'.

Es cierto que para aplicar ese derecho fundamental a la guarda y custodia de los hijos menores, el Juzgador ha de tratar de averiguar, qué situación estima más idónea para que se pueda prestar a los hijos la ayuda necesaria para su desarrollo integral, juicio de valor que habrá de hacerse con los elementos probatorios que obren en los autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor sin base probatoria alguna puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad. De importancia fundamental es, sin duda, la exploración que el propio Juzgador haga de los menores a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 párrafo segundo del Código Civil y artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

(ii). Pues bien, sentado lo anterior, la sentencia recurrida considera que no se han producido alteraciones sustanciales de las circunstancias que concurrieron en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, confirmada por la Audiencia Provincial, en cuanto a la atribución de la guarda y custodia del hijo de los litigantes a la madre, desestimando por ello la pretensión del padre en cuanto a que sea atribuida al mismo.

La parte recurrente señala que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia de divorcio que aconsejan la atribución de la custodia del hijo menor al padre pues el menor, que tiene en la actualidad 13 años, (cuatro más que cuando se separaron), desea vivir en Guadalajara, con su padre, manifestando que no se siente integrado totalmente en Cádiz, debiendo ser este el interés superior del menor.

Tras analizar todas las circunstancias y, aun reconociendo que ambos progenitores resultan idóneos para asumir el cuidado y atención del menor, debemos confirmar el pronunciamiento realizado por la sentencia recurrida. Tal y como se recoge en la sentencia recurrida, el menor, nacido el NUM000 de 2006, ya expresó su deseo de vivir en Guadalajara en noviembre de 2015, cuando fue entrevistado por las psicólogas, llevando ya medio año viviendo en Cádiz, y después, ante el Juez, en febrero de 2016, siendo valorado en la sentencia de divorcio al atribuir su guarda y custodia a la madre y el régimen de vacaciones amplio para el padre, por lo que no se produce ninguna alteración de las circunstancias. Argumentaba la sentencia de divorcio que, teniendo por acreditado que el menor estaba ya viviendo en Cádiz, y si bien echaba de menos Guadalajara, se encontraba centrado en su nuevo domicilio, conviviendo con su madre, y tenía un excelente rendimiento académico propio de un niño con un elevado grado de inteligencia, considerando que el traslado a Cádiz era un mal menor para el niño pues, aunque preferiría residir en Guadalajara, tampoco le descolocaba, afirmando que se encontraba a gusto con su madre, aunque también estimaba de igual modo a su padre y que, aunque la mayoría de los amigos estaban en Guadalajara, el traslado a Cádiz no parecía haberle reportado un mal irreparable y por su corta edad podía amoldarse a este primer traslado sin especiales traumas, concluyendo por ello que someter al menor a un nuevo traslado no estaba justificado y ello le generaría un mayor perjuicio.

La Sala, al igual que hizo la sentencia de divorcio y ahora la sentencia recurrida, concluye que ambos progenitores son aptos para el ejercicio de la guarda y custodia del hijo común, quien mantiene fuertes vínculos afectivos con ellos, y que ambos pueden ejercitar la custodia, pero no existe ningún motivo que justifique el cambio de la misma a favor del padre, pues se mantienen las mismas circunstancias que ya se valoraron en aquel momento, en el que el menor ya llevaba residiendo en Cádiz más de medio año, y, si bien sigue manifestando su preferencia por vivir en Guadalajara, ello está basado en los recuerdos vividos en la ciudad durante sus primeros años, no habiéndose acreditado que la situación personal, afectiva, material y psicológica del menor sea negativa y que precise ser cambiada; al contrario, su evolución es muy positiva, no siendo cierto, a diferencia de lo que se indica en el recurso, que en Cádiz el menor no tenga relaciones sociales o amigos, o esté inadaptado, o que se valore únicamente la asistencia a un centro académico determinado.

En consecuencia, procede confirmar el pronunciamiento realizado por la sentencia recurrida en cuanto a mantener la atribución de la guarda y custodia del menor a favor de la madre, debiendo desestimar el motivo de apelación alegado.



TERCERO. Régimen de visitas establecido a favor del padre.

La sentencia modifica el régimen de visitas establecido a favor del padre respecto de su hijo pues, si bien se mantiene los fines de semana alternos, dada la voluntad del menor en mantener contacto con Guadalajara, señala que el mismo deberá realizarse no en Cádiz, sino en Guadalajara, debiendo afrontar los gastos derivado de ello un fin de semana cada uno de los progenitores.

La parte recurrente considera que dicho régimen no implica ninguna alteración pues ello ya venía recogido en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, debiendo precisarse que las horas de los fines de semana y el lugar de disfrute de las mismas para hacerlo compatible con el desempeño por el padre de una actividad laboral y la asistencia por el menor al centro escolar en las condiciones idóneas tras el fin de semana.

Pues bien, es cierto, como señala la parte recurrente, que el régimen de visitas de fines de semana alternos a favor del padre ya venía fijado por la Sentencia dictada por esta Sala, revocando en este punto la sentencia de divorcio dictada en instancia. En dicha sentencia se señalaba que ' el padre poseerá el derecho de visitas en fines de semana alternos, pudiendo recogerle el viernes a la salida del colegio y reintegrarlo en el mismo centro escolar el lunes a la apertura del colegio. No obstante, uno de esos fines de semana será la madre la que deba de entregar y recoger al menor en el domicilio del padre en Guadalajara, sufragando esta los gastos que dicho desplazamiento comporte'.

El menor, en su manifestación, si bien señala que le gustaría tener más contacto con su padre y con Guadalajara, señala que los viajes (un fin de semana al mes) le resultan cansados. Por ello, atendiendo a que debe primar el interés del menor y no el de los progenitores, a que el viaje de Cádiz a Guadalajara dura aproximadamente 6 horas, es indudable que para el menor realizarlo dos veces al mes, como establece la sentencia recurrida, es una carga que en ningún caso debería asumir, no solo por su desgaste físico, sino que ello puede también afectar a su estabilidad y seguridad, sin olvidar que reduce considerablemente en tiempo que el padre podría disfrutar de la compañía del menor durante esos fines de semana. En consecuencia, resulta conveniente, en interés del menor, mantener el mismo régimen de visitas establecido en la sentencia de la Audiencia Provincial, aunque con las precisiones que se indicaran en la parte dispositiva en cuanto a los horarios. Así, el padre podrá hacer, con la previsión necesaria, compatible el régimen de visitas con sus obligaciones laborales, permitiéndose con ello también que el menor pueda cumplir con sus obligaciones escolares, que cada vez irán aumentando más, en las condiciones más idóneas.



CUARTO. Régimen de vacaciones de verano y Semana Santa establecido a favor del padre.

La sentencia, sobre la base de que se establece un régimen ordinario de visitas a favor del padre, establece que las vacaciones de verano serán por meses alternos, julio y agosto, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares, manteniendo el mismo régimen en relación con las vacaciones de Semana Santa y Navidad que se fijó en la sentencia de divorcio.

Contra dicho pronunciamiento se alza el padre alegando que el régimen de visitas ordinario ya venía establecido en sentencia, por lo que procede mantener el régimen amplio de vacaciones de verano y Semana Santa que venía establecido en la sentencia de divorcio, sin que se hayan alterado las circunstancias al respecto.

Esta Sala discrepa de lo mantenido por la Juzgadora de Instancia en la sentencia recurrida pues el régimen de visitas establecido en favor del padre no es ordinario, pues el mismo no disfrutara de visitas intersemanales, ni tampoco del día del padre o de los cumpleaños de ambos, por ejemplo, como sería lo recomendable. Por ello, como se decía en la sentencia de divorcio, el hecho de que el menor resida en otra ciudad distinta a la del padre, crea un menoscabo cierto a éste respecto a la relación con su hijo, y, si a ello añadimos el deseo del menor de mantener un mayor contacto con su padre y con Guadalajara, ello nos debe llevar a mantener un amplio régimen de vacaciones a favor del padre, aunque respetando también el derecho de la madre de disfrutar de su hijo también cuanto está de vacaciones. Por ello, la Sala considera que debe estimarse en parte las alegaciones realizadas por el recurrente, y el padre podrá tener a su hijo en su compañía desde el día siguiente a recibir las vacaciones de verano, siendo recogido en el domicilio materno a las 11 horas, debiendo reintegrarlo al domicilio materno a las 20 horas del sexto día antes de iniciar el curso escolar, dejando así un margen para el que menor pueda organizarse después de finalizar el curso y antes de empezarlo de nuevo.

No obstante lo anterior, la madre tendrá derecho a tener a su hijo durante una quincena del mes de julio o agosto, a su elección, debiendo recoger la madre al menor en el domicilio paterno a las 21 horas del día anterior a que empiece la quincena elegida y reintegrarlo en el domicilio paterno a las 21 horas del último día de la quincena. Deberá comunicar la quincena elegida al padre antes del 1 de junio de cada año, procediendo, en caso contrario, el padre a designarla.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa serán disfrutas por el padre, debiendo éste recoger al menor el día que le den las vacaciones en el centro escolar y reintegrarle igualmente en dicho centro cuando comience de nuevo las clases, siendo de su cuenta los gastos generados por ello.

En cuanto a las vacaciones de Navidad se distribuyen por mitad, como viene establecido. En caso de haber disputas en cuanto a la concreción elegirá el padre los años pares y la madre los impares.



QUINTO. Costas procesales de la alzada. Atendida la especial naturaleza de los intereses controvertidos y la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de las costas de la apelación a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Jesús Rodríguez Jiménez, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Guadalajara, el 18 de febrero de 2019, en los presentes autos de modificación de medidas de divorcio, seguidos con el número 640/2017, de los que trae causa el presente rollo de apelación, debemos revocar y revocamos el Fallo de la misma en los siguientes puntos: -El régimen de visitas del padre en relación con el hijo menor será los fines de semana alternos, debiendo recogerle uno de ellos el padre el viernes a la salida del colegio y reintegrarle en el mismo centro escolar el lunes a la apertura del colegio. En el caso de que alguno de estos días no fuera lectivo, a falta de acuerdo entre las partes, las recogidas y las entregas del menor se realizaran en el domicilio materno a las 17 horas del viernes y a las 10 horas del lunes respectivamente. Los gastos serán a su costa El fin de semana siguiente que le corresponda al padre el régimen de visitas, será la madre la que deba de entregar al menor en casa del padre en Guadalajara, que, a falta de acuerdo, será a las 10 horas del sábado, y recoger al menor en el domicilio del padre a las 17 horas del domingo, sufragando esta los gastos que dicho desplazamiento comporte.

-En cuanto al régimen de vacaciones de verano, el padre podrá tener a su hijo en su compañía desde el día siguiente a recibir las vacaciones de verano, siendo recogido en el domicilio materno a las 11 horas, debiendo reintegrarlo al domicilio materno a las 20 horas del sexto día antes de iniciar el curso escolar, siendo los gastos generados por ello a su costa. No obstante lo anterior, la madre tendrá derecho a tener a su hijo durante una quincena del mes de julio o agosto, a su elección, debiendo recoger la madre al menor en el domicilio paterno a las 21 horas del día anterior a que empiece la quincena elegida, y reintegrarlo en el domicilio paterno a las 21 horas del último día de la quincena, siendo a su costa los gastos. Deberá comunicar la quincena elegida antes del 1 de junio de cada año, procediendo en caso contrario el padre a designarla.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, el padre podrá tener a su hijo desde la salida del colegio el día que den las vacaciones hasta el día que comiencen las clases, siendo de su cuenta la recogida y entrega del menor.

En cuanto al régimen de vacaciones de Navidad y el resto de pronunciamientos deben mantenerse íntegramente.

No procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Restitúyase al apelante, en su caso, el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación, que se efectuara por el Juzgado de Instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.