Sentencia CIVIL Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 750/2018 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00105/2020
Modelo: N10250 PLAZA AVILÉS S/N -
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico: Equipo/usuario: MP
N.I.G. 27028 42 1 2017 0002511
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000750 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000457 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS
Abogado: ESTHER PEREZ LA ORDEN
Recurrido: Hernan
Procurador: ANA BELEN SARCEDA RUBINOS
Abogado: PATRICIO VIVEIRO FERNANDEZ
S E N T E N C I A nº 105/2020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
Dª EVA ABADES MACIA
En LUGO, a nueve de marzo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000457 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO , a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000750 /2018, en los que aparece como
parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA
EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistido por la Abogada Dª. ESTHER PEREZ LA ORDEN, y como parte apelada, D.
Hernan , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA BELEN SARCEDA RUBINOS, asistido por

el Abogado D. PATRICIO VIVEIRO FERNANDEZ, sobre nulidad contrato, siendo la Magistrada Ponente Suplente
la Ilma. Dª EVA ABADES MACIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 14/06/2018, en el procedimiento ordinario nº 457/2017, del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia de don Hernan contra la mercantil, Banco Popular Español S.A., declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito en fecha 25/03/2011 debiendo las partes restituirse las prestaciones, y la entidad bancaria demandada además abonar el interés legal del dinero desde el momento de la celebración del contrato. Ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales '; que ha sido recurrida por la parte demandada.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala con el número 750/2018, personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 09/01/2020 a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de Hernan ejercita acción de nulidad de contrato de orden de valores de suscripción de obligaciones subordinadas necesariamente convertible en acciones frente a la mercantil Banco Popular Español S.A.

Por la entidad bancaria demandada se presenta escrito de oposición interesando la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia estima la demanda.



SEGUNDO.- Se alza en apelación la entidad demandada alegando que por la juzgadora de instancia se confunde el producto litigioso al referirse en la resolución a participaciones preferentes, que se obvia la línea jurisprudencial en cuanto al cómputo del plazo de caducidad para la acción ejercitada y que se alcanzan conclusiones contrarias a la lógica.

Por la representación procesal de la actora se presenta escrito de oposición interesando la desestimación del recurso y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Por una cuestión metodológica principiaremos por el análisis de la caducidad, así sostiene la entidad recurrente que la juez de instancia desestima su alegación sin establecer ninguna fecha concreta de inicio del plazo de caducidad y que ello se debe a que confunde el producto bancario cuya nulidad se pretende con las participaciones preferentes.

Efectivamente, a los largo de la sentencia se hace referencia a las participaciones preferentes, no siendo este el objeto litigioso que nos ocupa, pero tal confusión de la nomenclatura no puede extenderse al análisis y conclusiones que se realizan sobre el concreto caso que nos ocupa.

Así por ejemplo en cuanto a la fijación del dies a quo no comparte la Sala las alegaciones del recurrente, ya que en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de instancia se establece una fecha concreta: sale del error cuando para la compra de un vehículo va a retirar el dinero que creía tenía en un depósito a plazo.

Por todos es conocida la postura sobre tal cuestión fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de enero de 2015 cuando establece que el día inicial del plazo de caducidad se debe fijar en el momento en el que la parte actora pudo conocer la existencia del error.

La abundante doctrina jurisprudencial sobre el tema señala distintos eventos a título de ejemplo que implicarían la salida del error en el que se habría incurrido, pero en todos ellos lo verdaderamente relevante es que el cliente esté en disposición de comprender realmente las características, consecuencias y riesgos del complejo producto que adquirió con un consentimiento viciado. Citando a título de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 24 de febrero de 2017: 'Conforme a reiterada jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, desde las fechas que se señala en el recurso, como pretende la entidad recurrente, pues hay que coincidir con la Juzgadora de instancia en que ni a la fecha de canjear los bonos, ni a la de la recepción de la información fiscal remitida por la entidad bancaria, tuvieron los actores, verdadero conocimiento de la naturaleza y riesgos de la inversión efectuada.' Y para valorar tal comprensión en el caso que nos ocupa debemos tener en cuenta la situación que consta en autos el demandante, ahora jubilado, trabajó en el sector agrícola, dedicándose su mujer a las labores del hogar, por lo que hemos de concluir que ningún conocimiento financiero poseían ambos lo que les impidió conocer el producto que contrataban, máxime cuando en la documental aportada se hace constar en letras mayúsculas y negrita 'FORMALIZACIÓN APERTURA DE CUENTAS A PLAZO' por lo que la Sala, al margen del error de terminología en que incurre la sentencia, comparte el criterio de la juzgadora de instancia de que el contratante y su esposa no son conscientes del contenido del contrato suscrito hasta que en el año 2016 van a retirar una parte del mismo para la compra de un vehículo y son informados de que son titulares de acciones y no de un depósito a plazo por lo que no pueden proceder a tal retirada, por lo que el plazo de caducidad de 4 años legalmente establecido no ha transcurrido.



CUARTO.- Alega la entidad bancaria que no existe error alguno en el consentimiento ya que de la documental obrante se desprende que los demandantes recibieron información necesaria y suficiente para comprender la naturaleza, características y riesgos de las obligaciones contratadas.

Entroncando con lo establecido en el fundamento anterior es evidente que existió error en el consentimiento.

Para determinar si el cliente incurrió en error invalidante cuando prestó su consentimiento, como ya se pronunció esta Audiencia, habrán de analizarse las circunstancias que concurren en la operación, valorando el perfil del cliente y la información que le fue suministrada por la entidad bancaria. Sobre el perfil de los contratantes ya nos hemos pronunciado.

En cuanto a las circunstancias de la operación ya ninguna duda existe de que nos encontramos ante una operación compleja, lo que implica un mayor riesgo para el inversor y como señala la propia CNMV es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

Características que hacen que se deba extremar el celo en la obligación de informar que corresponde, lógicamente, a la entidad financiera y, en consecuencia, es ésta la que debe probar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Sería imposible pedir al actor que acreditase un hecho negativo, como es la inexistencia de la información. Además la jurisprudencia, de modo casi unánime, sostiene que la diligencia exigible a la entidad bancaria no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

Las respuestas dadas por los actores en el cuestionario de perfil inversor que les realizó la entidad bancaria no dejan lugar a duda de que ninguno de los dos querían contratar un producto de riesgo ni complejo ya que ambos reconocen que no disponen de formación específica respecto de la inversión financiera y los mercados financieros, que sus inversiones se limitan a depósitos bancarios y renta fija, que no existe relación alguna entre su actividad y el ámbito financiero, que no quieren correr ningún riesgo, que su objetivo es preservar el capital. Es frecuente en las personas del rural gallego no familiarizados con el cada vez más complejo sistema bancario, basándose en la relación de confianza con el personal de la sucursal de su localidad les confían su dinero, precisamente porque al no tener conocimientos financieros atienden el asesoramiento de quien, se supone, sí los tiene por lo que atendido el perfil de los aquí demandados no se les debería haber recomendado la contratación de unos bonos necesariamente convertibles en acciones, al ser opuestos a los que por sus manifestaciones ellos querían contratar.

Sostiene la recurrente que se le facilitó el tríptico informativo que explica el producto de 'forma clara, sencilla y comprensible' no pudiendo la Sala compartir tales alegaciones, ya hemos hecho referencia al perfil de los contratantes y a su relación de confianza con los empleados de la entidad por lo que la lectura rápida del tríptico, suponiendo que fuese leído, no le proporciona el conocimiento del producto requerido.

De la propia documental aportada por la entidad bancaria se desprende que la entrega del tríptico informativo, la realización de los cuestionarios y la firma del contrato se realizaron en la misma fecha, el 25 de marzo de 2011 sin que los demandantes tuviesen, en consecuencia, tiempo para leer la información detalladamente para su comprensión o, en su defecto, poder realizar alguna consulta a alguien ajeno al banco sobre alguna duda.

Sin que podamos olvidar lo ya dicho en el fundamento anterior en cuanto al encabezamiento de los contratos que se le dieron a la firma: formalización apertura de cuentas a plazo, que, lógicamente da lugar a confusión.

Es claro el Tribunal Supremo es su Sentencia de 29 de junio de 2018 cuando dice que 'siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 102/2016, de 25 de febrero, entre otras muchas)'.

En el presente caso entendemos que la parte actora ha demostrado que el producto que se le ofertó era inadecuado para su perfil y que ni siquiera comprendieron, por su complejidad y falta de explicación, lo que habían contratado con lo que la entidad bancaria incumplió el deber de información legalmente impuesto.



QUINTO.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad debemos estar a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Así lo que la ley pretende es que tras la declaración de nulidad las partes vuelvan a la situación anterior al momento de la contratación y ello es lo que se acuerda en la sentencia de instancia sin que pueda pretender la apelante que los actores deban asumir el importe de las bajadas de la cotización desde la fecha del canje ya que éste se produjo con base en un contrato ya viciado, debiendo ser el que asuma el riesgo el causante del vicio, en este caso la entidad bancaria.



SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales y en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el artículo 394 de la citada ley, esto es, se le impondrán al recurrente.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recursos interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español S.A. contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de los de Lugo y, en consecuencia, se confirma en su integridad la resolución recurrida, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubiera constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.