Sentencia CIVIL Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 183/2019 de 02 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000183/2019
NIG: 3501642120170013942
Resolución:Sentencia 000105/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000708/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Florian
Apelado: CAIXABANK S.A.; Abogado: Gemma Caramazana Esteve; Procurador: Elisa Colina Naranjo
Apelante: Gaspar ; Abogado: Manuel Perez Toledo; Procurador: Jose Luis Nuñez Sosa
Apelante: Custodia ; Abogado: Manuel Perez Toledo; Procurador: Jose Luis Nuñez Sosa
SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
D./Dª. MARIA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de febrero de 2020.
VISTAS por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 DE LAS PALMAS en los autos referenciados ORDINARIO 708/17 seguidos a instancia de Gaspar y
Custodia , representados por el procurador DON JOSE LUIS NUÑEZ SOSA y asistidos del letrado DON MANUEL
PEREZ NARANJO , contra CAIXABANK S.A., representada por el procurador DOÑA ELISA COLINA NARANJO

y asistida del letrado DOÑA GEMMA CARAMAZANA ESTEVE COMO APELANTE, APELADO, siendo ponente el
Sr./a Magistrado/a JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada-Juez de Juzgado de Primera Instancia nº6 BIS Las Palmas) G.C. se dictó sentencia, de fecha 5 de junio del 2018 en los autos de juicio ordinario número 708/2017 en cuya parte dispositiva, literalmente dice así: FALLO Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, DON JOSÉ LUIS MUÑEZ SOSA, en nombre y representación de DON Gaspar y DOÑA Custodia , contra LA ENTIDAD BANCARIA CAIXABANK, S.A., en solicitud de acción de nulidad de la llamada cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria, dicto sentencia en los siguientes términos: - Se declara la nulidad de la Estipulación 3ª,BIS, TIPO DE INTERÉS VARIABLE, relativa al contrato del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 15 de marzo de 2007 y de la cláusula 3ª bis del préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2002 al que se subrogaron los actores, siendo los límites de suelo del 3,00% y 3,95%, respectivamente, manteniéndose la vigencia de los contratos sin esas estipulaciones.

- Se condena a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades indebidamente percibidas que se determinarán en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado durante dicho periodo conforme a la citada cláusula y su diferencia con lo que se hubieran debido cobrar sin la aplicación de esa cláusula y desde el inicio de su aplicación, con los intereses legales desde cada cobro, debiendo a su vez recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario.

- Se condena al abono de las costas procesales a la parte demandada.

Con posterioridad el 26 de junio se dicta un auto de corrección de errores que establece: PARTE DISPOSITIVA ACUERDO aclarar la sentencia de fecha 5 de junio en los siguientes términos que a continuación se exponen: 1º.- EL ANTECEDENTE DE HECHO
PRIMERO de la referida sentencia, debe quedar redactado de la siguiente forma: El proceso ha sido promovido por la Procuradora de los Tribunales, DON JOSE LUIS NUÑEZ SOSA, en nombre y representación de don Gaspar y Doña Custodia , y de otra, como demandada, LA ENTIDAD BANCARIA CAIXABANK, S.A., en solicitud de acción de nulidad de la llamada cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria demandada, en fecha 12 de julio de 2017, en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes y damos aquí por reproducidos, terminaba suplicando que se dictase sentencia en los siguientes términos: - Se declare la nulidad de la cláusula de suelo - techo que establece: 'Que se han establecido unos límites mínimos del 3,25% y máximos del 25% a la variación del tipo de interés.' -Se condene a la demandada a la devolución de la cantidad cobrada indebidamente en aplicación de dicha cláusula y hasta su eliminación, todo ello con los intereses que sean conforme a derecho.

-Condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.' 2º.- EL ULTIMO PÁRRADO DEL ANTECEDENTE DE HECHO

SEGUNDO de la referida sentencia, debe quedar redactado de la siguiente forma: 'Por Diligencia de Ordenación de 6 de noviembre de 2017 se señaló el día 28 de marzo de 2018 a las 10:45 horas para la celebración de la Audiencia Previa.' 3º.- EL ANTECEDENTE DE HECHO

TERCERO de la referida sentencia, debe quedar redactado de la siguiente forma:

TERCERO.-En el acto de la audiencia previa celebrado el día señalado, ambas partes se ratificaban en sus respectivos escritos. A continuación, la parte actora propuso la documental por reproducida, mientras que la demandada propuso la documental por reproducida, más las testificales del Notario autorizante DON GERARDO BURGOS BRAVO y del empleado de la oficina que negoció el contrato, DON Florian , que intervino en el formalización del préstamo hipotecario. Se admitieron todos los medios de prueba, salvo la testifical del Notario y a la vista que la prueba propuesta, señalándose para el acto de la vista oral el día 16 de mayo de 2018 a las 12:35 horas 4º. EL FALLO DE LA SENTENCIA REFERIDA, debe quedar redactado como a continuación se expone: SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON JOSE LUIS NUÑEZ SOSA, en nombre y representación de DON Gaspar Y DE DOÑA Custodia contra LA ENTIDAD BANCARIA CAIXABANK, S.A., en solicitud de acción de nulidad de la llamada cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, declarando la validez de todo el clausulado del préstamo hipotecario de 8 de octubre de 2004 suscrito por las partes y condenando al abono de las costas procesales a la parte demandante.

Con fecha de 2 de junio de 2018, se dicta un auto de aclaración que dice PARTE DISPOSITIVA ACUERDO aclarar la sentencia de fecha 5 de junio en los siguientes términos que a continuación se exponen: 1º.- EL ANTECEDENTE DE HECHO
PRIMERO de la referida sentencia, debe quedar redactado de la siguiente forma: El proceso ha sido promovido por la Procuradora de los Tribunales, DON JOSE LUIS NUÑEZ SOSA, en nombre y representación de don Gaspar y Doña Custodia , y de otra, como demandada, LA ENTIDAD BANCARIA CAIXABANK, S.A., en solicitud de acción de nulidad de la llamada cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria demandada, en fecha 12 de julio de 2017, en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes y damos aquí por reproducidos, terminaba suplicando que se dictase sentencia en los siguientes términos: - Se declare la nulidad de la cláusula de suelo - techo que establece: 'Que se han establecido unos límites mínimos del 3,25% y máximos del 25% a la variación del tipo de interés.' -Se condene a la demandada a la devolución de la cantidad cobrada indebidamente en aplicación de dicha cláusula y hasta su eliminación, todo ello con los intereses que sean conforme a derecho.

-Condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.' 2º.- EL ULTIMO PÁRRADO DEL ANTECEDENTE DE HECHO

SEGUNDO de la referida sentencia, debe quedar redactado de la siguiente forma: 'Por Diligencia de Ordenación de 6 de noviembre de 2017 se señaló el día 28 de marzo de 2018 a las 10:45 horas para la celebración de la Audiencia Previa.' 3º.- EL ANTECEDENTE DE HECHO

TERCERO de la referida sentencia, debe quedar redactado de la siguiente forma:

TERCERO.-En el acto de la audiencia previa celebrado el día señalado, ambas partes se ratificaban en sus respectivos escritos. A continuación, la parte actora propuso la documental por reproducida, mientras que la demandada propuso la documental por reproducida, más las testificales del Notario autorizante DON GERARDO BURGOS BRAVO y del empleado de la oficina que negoció el contrato, DON Florian , que intervino en el formalización del préstamo hipotecario. Se admitieron todos los medios de prueba, salvo la testifical del Notario y a la vista que la prueba propuesta, señalándose para el acto de la vista oral el día 16 de mayo de 2018 a las 12:35 horas 4º. EL FALLO DE LA SENTENCIA REFERIDA, debe quedar redactado como a continuación se expone: SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON JOSE LUIS NUÑEZ SOSA, en nombre y representación de DON Gaspar Y DE DOÑA Custodia contra LA ENTIDAD BANCARIA CAIXABANK, S.A., en solicitud de acción de nulidad de la llamada cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, declarando la validez de todo el clausulado del préstamo hipotecario de 8 de octubre de 2004 suscrito por las partes y condenando al abono de las costas procesales a la parte demandante.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada CAIXABANK, S.A. y la actora D. Gaspar y Dª. Custodia , interpusieron recurso contra el fallo del auto de aclaración por el que se desestima la demanda, oponindose ambas parte al recurso de la contraria, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, por lo que sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª Margarita Hidalgo Bilbao, se dictara la correspondiente resolución, señalándose día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales. Habiéndose modificado la fecha del señalamiento por razones de agenda.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante D. Gaspar y Dª. Custodia , interpone demanda ejercitando acción de nulidad, de la clausula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de fecha 8 de octubre de 2.004, se condene al demandado a satisfacer las cantidades indebidamente cobradas, más los intereses legales.

La sentencia estimo y la demandada recurre la sentencia solicitando que no se declare nula la clausula suelo.

Con posteridad en auto de aclaración de sentencia se modifica el fallo de la sentencia y se desestima la demanda y al actora recurre, pues entiende que se ha extralimitado los limites de un auto de aclaración o de corrección de errores, haciendo una valoración nueva de la prueba practicada.



SEGUNDO.- Las partes firmaron una escritura de crédito con garantía hipotecaria el 8 de octubre de 2.004, en su clausula tercera BIS se establecía la revisión del tipo de interés, con un diferencial con relación al EURIBOR, Al final de la referida hipoteca se recoge, que en cumplimiento a la orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de la condiciones financieras de los prestamos hipotecarios el Notario a comprobado.

6º Que se han establecido unos limites mínimos de 3,25 % y máximos del 25 % a la revisión del tipo de interés.

Luego el Notario advierte a la parte que hay una clausula suelo, aunque en la clausulas de la hipoteca no se recojan, pero ello puede dar duda de su existencia, sobre todo si tenemos en cuenta que el crédito se firmo con un banco diferente al hipotecante en la actualidad.

También tenemos en cuenta que con carácter previo ha este procedimiento la actora dirigió a la demanda una solicitud de supresión de la clausula y esta le contesto que el contrato no era de crédito hipotecario. En base a lo cual a la actora no le quedo duda de que la estipulación existía.

Si bien es aceptado por ambas partes que nunca se aplico la referida estipulación la misma esta recogida en la escritura de hipoteca, en el sentido de el Notario explica que la hipoteca contiene esa estipulación, luego para evitar cualquier interpretación de la condiciones del contrato es adecuado examinar la validez de la misma.



TERCERO.- Por otro lado se de la disyuntiva de que hay dos apelaciones y cada una se refiere a un pronunciamiento distinto de la sentencia. La demanda apela la sentencia primera en la que se estima la demanda y la demandada el fallo que se hace después de la aclaración de la sentencia.

Este Tribunal entiende que los términos de la aclaración exceden de los previsto en el art. 214 de la LEC, no solo se aclara la fundamentación de la resolución sino que cambia el fallo sin mencionar el error material que lo produce, hace una nueva resolución con una nueva fundamentación, que excede notoriamente de los limites del art. 214 de la LEC y varia una resolución con base al mismo.

Tampoco podemos incluir esta nueva decision dentro del art. 215 de la LEC que permite que Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior.

No se ha tramitado ningún incidente de nulidad de actuaciones, que conforme a los tramites legales y por lo motivos previsto en el ordenamiento jurídico se pueda modificar una resolución. Aclaración que fue solicitada por la propia actora.

Por lo que estimamos el recurso de la actora.



CUARTO.- Con relación a la clausula suelo señala la demandada en su recurso, que la referida clausula supera el control de incorporación y el de transparencia.

No se discute, el carácter de condición general de la contratación, por tratarse de una cláusula preredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crerditicia a modo de 'oferta irrevocable' como se resalta por el Juzgador, la cláusula suelo según la citada STS de 9- 5-13 , habrá de superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC-'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

El control de inclusión es que la clausula este clara y comprensible.



QUINTO. - Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de incorporacion de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, (en contratos con consumidores)aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.



SEXTO.- Con relación al control de incorporacion, tras tomar en consideración la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo -en concreto en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015- y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo esos fundamentos de innecesaria y superflua reproducción en la presente resolución, por conocerlos los hoy litigantes, sin que hayan sido desvirtuados por los argumentos esgrimidos por la parte demandada.

En consecuencia, , conviene destacar en esta resolución la ausencia de pruebas -carga que correspondía a la entidad ahora apelante- del cumplimiento por ésta de las obligaciones que le incumben de proporcionar a la parte actora -en su condición de prestataria y consumidora- una información suficiente, correcta y adecuada de las distintas circunstancias que pudieran afectar a la concertación o no de la cláusula suelo - misma y a los términos y alcance de esa concertación, en especial, según resulta de lo establecido en las sentencias del Alto Tribunal de 9 de mayo de 2013 - con su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013 -, también en otras del mismo de 24 de marzo de 2015, nº 138/2015, 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, y en la más reciente de 30 de enero de 2017, nº 57/2017, que pudiera haber permitido a esa actora llegar a conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Señala la demandada que hizo un oferta vinculante, sin embargo, no consta en autos ni en la demanda ni en la contestación que los actores asuman la operación- y en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria figurando en su estipulación denominada TIPO DE INTERÉS VARIABLE, la alusión al límite inferior de los sucesivos tipos de interés resultantes, en concreto: sin que en ningún caso los tipos de interés puedan llegar a ser superiores un determinado tipo, (cobertura gratuita a los efectos de la Ley 36/2003, de 11 de Noviembre, art. 19 (EDL 2003/112944)), no constando acreditado que se hubiera atribuido a este límite la relevancia suficiente y necesaria por tratarse de una condición que afecta al objeto principal del contrato, dependiendo de ella la determinación del tipo de interés efectivamente aplicable, no habiendo aportado documentación sobre los requisitos para acceder a esa hipoteca y las condiciones de la misma, sin que, pese a la labor activa asumida por esa entidad como consecuencia del Convenio de Colaboración incluido en el escrito de apealción , haya demostrado de algún modo, que permita la obtención de una certeza suficiente, que la parte aquí actora-apelada, en su condición de prestataria, recibió efectiva y personalmente una adecuada información precontractual (verbigracia, puesta en conocimiento de diferentes escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés), además de no constar que en esa actora pudieran concurrir especiales conocimientos financieros que le hubieran permitido conocer el alcance y repercusión de la controvertida cláusula en relación con la obligación de pago que a ella le incumbe, todo lo cual ha impedido a esta parte obtener una comprensión real y efectiva de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de esa cláusula. Esa ausencia de información bastante y adecuada no puede entenderse convalidada por el mero hecho de la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública en la que se documenta el contrato, teniendo establecido sobre esta cuestión el Tribunal Supremo, Civil, en sentencia del pleno nº 464/2014, de 8 de septiembre, que 'la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario , no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia' (en este mismo sentido, la sentencia de ese Tribunal n.º 138/2015, de 24 de marzo).

Por tanto, no puede reputarse probado que la referida parte actora, hubiera llegado a alcanzar una comprensión real de las consecuencias económicas y jurídicas de la existencia de esa cláusula, carga que incumbía a la entidad demandada.

Por tanto, siendo aplicable el control de transparencia, procede declara la clausula nula por este motivo y no examinaremos si se cumple las condiciones de incorporación , la forma de inclusión de la clausula en el contrato, Dichas cantidades devengaran el interés legal desde su indebido pago.

Por lo que se desestima el recurso de la demandada SEPTIMO.- Conforme al art. 398 LEC y dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A procede imponer a la parte recurrente las costas de esta apelación ( art. 398.1 LEC). No procede imponer a la actora las costa de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, DON JOSÉ LUIS MUÑEZ SOSA, en nombre y representación de DON Gaspar y DOÑA Custodia , contra LA ENTIDAD BANCARIA CAIXABANK, S.A., en solicitud de acción de nulidad de la llamada cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria, dicto sentencia en los siguientes términos: - Se declara la nulidad de la Estipulación 3ª,BIS, TIPO DE INTERÉS VARIABLE, relativa al contrato del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 15 de marzo de 2007 y de la cláusula 3ª bis del préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2002 al que se subrogaron los actores, siendo los límites de suelo del 3,00% y 3,95%, respectivamente, manteniéndose la vigencia de los contratos sin esas estipulaciones.

- Se condena a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades indebidamente percibidas que se determinarán en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado durante dicho periodo conforme a la citada cláusula y su diferencia con lo que se hubieran debido cobrar sin la aplicación de esa cláusula y desde el inicio de su aplicación, con los intereses legales desde cada cobro, debiendo a su vez recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario.

- Se condena al abono de las costas procesales a la parte demandada.

Con posterioridad el 26 de junio se dicta un auto de corrección de errores que establece: PARTE DISPOSITIVA ACUERDO aclarar la sentencia de fecha 5 de junio en los siguientes términos que a continuación se exponen: 1º.- EL ANTECEDENTE DE HECHO
PRIMERO de la referida sentencia, debe quedar redactado de la siguiente forma: El proceso ha sido promovido por la Procuradora de los Tribunales, DON JOSE LUIS NUÑEZ SOSA, en nombre y representación de don Gaspar y Doña Custodia , y de otra, como demandada, LA ENTIDAD BANCARIA CAIXABANK, S.A., en solicitud de acción de nulidad de la llamada cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria demandada, en fecha 12 de julio de 2017, en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes y damos aquí por reproducidos, terminaba suplicando que se dictase sentencia en los siguientes términos: - Se declare la nulidad de la cláusula de suelo - techo que establece: 'Que se han establecido unos límites mínimos del 3,25% y máximos del 25% a la variación del tipo de interés.' -Se condene a la demandada a la devolución de la cantidad cobrada indebidamente en aplicación de dicha cláusula y hasta su eliminación, todo ello con los intereses que sean conforme a derecho.

-Condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.' 2º.- EL ULTIMO PÁRRADO DEL ANTECEDENTE DE HECHO

SEGUNDO de la referida sentencia, debe quedar redactado de la siguiente forma: 'Por Diligencia de Ordenación de 6 de noviembre de 2017 se señaló el día 28 de marzo de 2018 a las 10:45 horas para la celebración de la Audiencia Previa.' 3º.- EL ANTECEDENTE DE HECHO

TERCERO de la referida sentencia, debe quedar redactado de la siguiente forma:

TERCERO.-En el acto de la audiencia previa celebrado el día señalado, ambas partes se ratificaban en sus respectivos escritos. A continuación, la parte actora propuso la documental por reproducida, mientras que la demandada propuso la documental por reproducida, más las testificales del Notario autorizante DON GERARDO BURGOS BRAVO y del empleado de la oficina que negoció el contrato, DON Florian , que intervino en el formalización del préstamo hipotecario. Se admitieron todos los medios de prueba, salvo la testifical del Notario y a la vista que la prueba propuesta, señalándose para el acto de la vista oral el día 16 de mayo de 2018 a las 12:35 horas 4º. EL FALLO DE LA SENTENCIA REFERIDA, debe quedar redactado como a continuación se expone: SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON JOSE LUIS NUÑEZ SOSA, en nombre y representación de DON Gaspar Y DE DOÑA Custodia contra LA ENTIDAD BANCARIA CAIXABANK, S.A., en solicitud de acción de nulidad de la llamada cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, declarando la validez de todo el clausulado del préstamo hipotecario de 8 de octubre de 2004 suscrito por las partes y condenando al abono de las costas procesales a la parte demandante.

Con fecha de 2 de junio de 2018, se dicta un auto de aclaración que dice PARTE DISPOSITIVA ACUERDO aclarar la sentencia de fecha 5 de junio en los siguientes términos que a continuación se exponen: 1º.- EL ANTECEDENTE DE HECHO
PRIMERO de la referida sentencia, debe quedar redactado de la siguiente forma: El proceso ha sido promovido por la Procuradora de los Tribunales, DON JOSE LUIS NUÑEZ SOSA, en nombre y representación de don Gaspar y Doña Custodia , y de otra, como demandada, LA ENTIDAD BANCARIA CAIXABANK, S.A., en solicitud de acción de nulidad de la llamada cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria demandada, en fecha 12 de julio de 2017, en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes y damos aquí por reproducidos, terminaba suplicando que se dictase sentencia en los siguientes términos: - Se declare la nulidad de la cláusula de suelo - techo que establece: 'Que se han establecido unos límites mínimos del 3,25% y máximos del 25% a la variación del tipo de interés.' -Se condene a la demandada a la devolución de la cantidad cobrada indebidamente en aplicación de dicha cláusula y hasta su eliminación, todo ello con los intereses que sean conforme a derecho.

-Condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.' 2º.- EL ULTIMO PÁRRADO DEL ANTECEDENTE DE HECHO

SEGUNDO de la referida sentencia, debe quedar redactado de la siguiente forma: 'Por Diligencia de Ordenación de 6 de noviembre de 2017 se señaló el día 28 de marzo de 2018 a las 10:45 horas para la celebración de la Audiencia Previa.' 3º.- EL ANTECEDENTE DE HECHO

TERCERO de la referida sentencia, debe quedar redactado de la siguiente forma:

TERCERO.-En el acto de la audiencia previa celebrado el día señalado, ambas partes se ratificaban en sus respectivos escritos. A continuación, la parte actora propuso la documental por reproducida, mientras que la demandada propuso la documental por reproducida, más las testificales del Notario autorizante DON GERARDO BURGOS BRAVO y del empleado de la oficina que negoció el contrato, DON Florian , que intervino en el formalización del préstamo hipotecario. Se admitieron todos los medios de prueba, salvo la testifical del Notario y a la vista que la prueba propuesta, señalándose para el acto de la vista oral el día 16 de mayo de 2018 a las 12:35 horas 4º. EL FALLO DE LA SENTENCIA REFERIDA, debe quedar redactado como a continuación se expone: SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON JOSE LUIS NUÑEZ SOSA, en nombre y representación de DON Gaspar Y DE DOÑA Custodia contra LA ENTIDAD BANCARIA CAIXABANK, S.A., en solicitud de acción de nulidad de la llamada cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, declarando la validez de todo el clausulado del préstamo hipotecario de 8 de octubre de 2004 suscrito por las partes y condenando al abono de las costas procesales a la parte demandante.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada CAIXABANK, S.A. y la actora D. Gaspar y Dª. Custodia , interpusieron recurso contra el fallo del auto de aclaración por el que se desestima la demanda, oponindose ambas parte al recurso de la contraria, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, por lo que sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª Margarita Hidalgo Bilbao, se dictara la correspondiente resolución, señalándose día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales. Habiéndose modificado la fecha del señalamiento por razones de agenda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte demandante D. Gaspar y Dª. Custodia , interpone demanda ejercitando acción de nulidad, de la clausula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de fecha 8 de octubre de 2.004, se condene al demandado a satisfacer las cantidades indebidamente cobradas, más los intereses legales.

La sentencia estimo y la demandada recurre la sentencia solicitando que no se declare nula la clausula suelo.

Con posteridad en auto de aclaración de sentencia se modifica el fallo de la sentencia y se desestima la demanda y al actora recurre, pues entiende que se ha extralimitado los limites de un auto de aclaración o de corrección de errores, haciendo una valoración nueva de la prueba practicada.



SEGUNDO.- Las partes firmaron una escritura de crédito con garantía hipotecaria el 8 de octubre de 2.004, en su clausula tercera BIS se establecía la revisión del tipo de interés, con un diferencial con relación al EURIBOR, Al final de la referida hipoteca se recoge, que en cumplimiento a la orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de la condiciones financieras de los prestamos hipotecarios el Notario a comprobado.

6º Que se han establecido unos limites mínimos de 3,25 % y máximos del 25 % a la revisión del tipo de interés.

Luego el Notario advierte a la parte que hay una clausula suelo, aunque en la clausulas de la hipoteca no se recojan, pero ello puede dar duda de su existencia, sobre todo si tenemos en cuenta que el crédito se firmo con un banco diferente al hipotecante en la actualidad.

También tenemos en cuenta que con carácter previo ha este procedimiento la actora dirigió a la demanda una solicitud de supresión de la clausula y esta le contesto que el contrato no era de crédito hipotecario. En base a lo cual a la actora no le quedo duda de que la estipulación existía.

Si bien es aceptado por ambas partes que nunca se aplico la referida estipulación la misma esta recogida en la escritura de hipoteca, en el sentido de el Notario explica que la hipoteca contiene esa estipulación, luego para evitar cualquier interpretación de la condiciones del contrato es adecuado examinar la validez de la misma.



TERCERO.- Por otro lado se de la disyuntiva de que hay dos apelaciones y cada una se refiere a un pronunciamiento distinto de la sentencia. La demanda apela la sentencia primera en la que se estima la demanda y la demandada el fallo que se hace después de la aclaración de la sentencia.

Este Tribunal entiende que los términos de la aclaración exceden de los previsto en el art. 214 de la LEC, no solo se aclara la fundamentación de la resolución sino que cambia el fallo sin mencionar el error material que lo produce, hace una nueva resolución con una nueva fundamentación, que excede notoriamente de los limites del art. 214 de la LEC y varia una resolución con base al mismo.

Tampoco podemos incluir esta nueva decision dentro del art. 215 de la LEC que permite que Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior.

No se ha tramitado ningún incidente de nulidad de actuaciones, que conforme a los tramites legales y por lo motivos previsto en el ordenamiento jurídico se pueda modificar una resolución. Aclaración que fue solicitada por la propia actora.

Por lo que estimamos el recurso de la actora.



CUARTO.- Con relación a la clausula suelo señala la demandada en su recurso, que la referida clausula supera el control de incorporación y el de transparencia.

No se discute, el carácter de condición general de la contratación, por tratarse de una cláusula preredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crerditicia a modo de 'oferta irrevocable' como se resalta por el Juzgador, la cláusula suelo según la citada STS de 9- 5-13 , habrá de superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC-'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

El control de inclusión es que la clausula este clara y comprensible.



QUINTO. - Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de incorporacion de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, (en contratos con consumidores)aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.



SEXTO.- Con relación al control de incorporacion, tras tomar en consideración la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo -en concreto en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015- y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo esos fundamentos de innecesaria y superflua reproducción en la presente resolución, por conocerlos los hoy litigantes, sin que hayan sido desvirtuados por los argumentos esgrimidos por la parte demandada.

En consecuencia, , conviene destacar en esta resolución la ausencia de pruebas -carga que correspondía a la entidad ahora apelante- del cumplimiento por ésta de las obligaciones que le incumben de proporcionar a la parte actora -en su condición de prestataria y consumidora- una información suficiente, correcta y adecuada de las distintas circunstancias que pudieran afectar a la concertación o no de la cláusula suelo - misma y a los términos y alcance de esa concertación, en especial, según resulta de lo establecido en las sentencias del Alto Tribunal de 9 de mayo de 2013 - con su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013 -, también en otras del mismo de 24 de marzo de 2015, nº 138/2015, 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, y en la más reciente de 30 de enero de 2017, nº 57/2017, que pudiera haber permitido a esa actora llegar a conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Señala la demandada que hizo un oferta vinculante, sin embargo, no consta en autos ni en la demanda ni en la contestación que los actores asuman la operación- y en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria figurando en su estipulación denominada TIPO DE INTERÉS VARIABLE, la alusión al límite inferior de los sucesivos tipos de interés resultantes, en concreto: sin que en ningún caso los tipos de interés puedan llegar a ser superiores un determinado tipo, (cobertura gratuita a los efectos de la Ley 36/2003, de 11 de Noviembre, art. 19 (EDL 2003/112944)), no constando acreditado que se hubiera atribuido a este límite la relevancia suficiente y necesaria por tratarse de una condición que afecta al objeto principal del contrato, dependiendo de ella la determinación del tipo de interés efectivamente aplicable, no habiendo aportado documentación sobre los requisitos para acceder a esa hipoteca y las condiciones de la misma, sin que, pese a la labor activa asumida por esa entidad como consecuencia del Convenio de Colaboración incluido en el escrito de apealción , haya demostrado de algún modo, que permita la obtención de una certeza suficiente, que la parte aquí actora-apelada, en su condición de prestataria, recibió efectiva y personalmente una adecuada información precontractual (verbigracia, puesta en conocimiento de diferentes escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés), además de no constar que en esa actora pudieran concurrir especiales conocimientos financieros que le hubieran permitido conocer el alcance y repercusión de la controvertida cláusula en relación con la obligación de pago que a ella le incumbe, todo lo cual ha impedido a esta parte obtener una comprensión real y efectiva de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de esa cláusula. Esa ausencia de información bastante y adecuada no puede entenderse convalidada por el mero hecho de la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública en la que se documenta el contrato, teniendo establecido sobre esta cuestión el Tribunal Supremo, Civil, en sentencia del pleno nº 464/2014, de 8 de septiembre, que 'la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario , no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia' (en este mismo sentido, la sentencia de ese Tribunal n.º 138/2015, de 24 de marzo).

Por tanto, no puede reputarse probado que la referida parte actora, hubiera llegado a alcanzar una comprensión real de las consecuencias económicas y jurídicas de la existencia de esa cláusula, carga que incumbía a la entidad demandada.

Por tanto, siendo aplicable el control de transparencia, procede declara la clausula nula por este motivo y no examinaremos si se cumple las condiciones de incorporación , la forma de inclusión de la clausula en el contrato, Dichas cantidades devengaran el interés legal desde su indebido pago.

Por lo que se desestima el recurso de la demandada SEPTIMO.- Conforme al art. 398 LEC y dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A procede imponer a la parte recurrente las costas de esta apelación ( art. 398.1 LEC). No procede imponer a la actora las costa de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación; FALLO 1º.- Se estima el recurso interpuesto por D. Gaspar y Dª. Custodia y se desestima el de la demandada CAIXABANK, S.A. representados por el procurador D. Carmelo Viera Pérez contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº6 BIS Las Palmas) G.C. de fecha 5 de junio del 2018 en los autos de juicio ordinario número 708/2017 y dejamos sin efectos loa autos de aclaración de sentencia dictados por el juzgado de instancia de fecha 22 de junio de 2.018 y de 2 de julio de 2.018 y se mantiene íntegramente el fallo de la sentencia de 5 de junio de 2.018. el cual tiene la siguiente redacción.

FALLO Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, DON JOSÉ LUIS MUÑEZ SOSA, en nombre y representación de DON Gaspar y DOÑA Custodia , contra LA ENTIDAD BANCARIA CAIXABANK, S.A., en solicitud de acción de nulidad de la llamada cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria, dicto sentencia en los siguientes términos: - Se declara la nulidad de la Estipulación 3ª,BIS, TIPO DE INTERÉS VARIABLE, relativa al contrato del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 15 de marzo de 2007 y de la cláusula 3ª bis del préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2002 al que se subrogaron los actores, siendo los límites de suelo del 3,00% y 3,95%, respectivamente, manteniéndose la vigencia de los contratos sin esas estipulaciones.

- Se condena a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades indebidamente percibidas que se determinarán en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado durante dicho periodo conforme a la citada cláusula y su diferencia con lo que se hubieran debido cobrar sin la aplicación de esa cláusula y desde el inicio de su aplicación, con los intereses legales desde cada cobro, debiendo a su vez recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario.

- Se condena al abono de las costas procesales a la parte demandada.

2º.- No se imponen a la parte actora apelante las costas de esta alzada y se imponen a la apelante demandadaa las costas de esta segunda instancia.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notificase a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.