Sentencia CIVIL Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 261/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00105/2020
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2009 0006672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001314 /2018
Recurrente: Angelica
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES VAZQUEZ LUCENA
Abogado:
Recurrido: Bárbara , Belinda , Carlos Manuel
Procurador: , , MARIA PURIFICACION PEIX SANCHEZ
Abogado: , , FERNANDO DAVILA GONZALEZ
SENTENCIA NÚMERO: 105/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DON FERNANDO CARBAJO CASCON
En la ciudad de Salamanca a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS
SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 1314/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº8 de Salamanca, Rollo de Sala
N º 261/2019; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Carlos Manuel representado
por la Procuradora Doña Purificación Peix Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Dávila

González y como demandado-apelante DOÑA Angelica representada por la Procuradora Doña María Ángeles
Vázquez Lucena y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Javier López Álvarez.

Antecedentes

1º.- El día 7 de febrero de 2019, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel , representado por la procuradora Dª María Purificación Peix Sánchez, frente a Dª Angelica , representada por la procuradora Dª María Ángeles Vázquez Lucena y, en consecuencia, DECLARO la modificación de las medidas vigentes en el sentido siguiente, manteniéndose el resto en tanto no sea incompatible: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de las menores al padre.

2º.- Se establece un régimen de visitas a favor de la madre idéntico al que estaba vigente hasta hoy a favor del padre, sin perjuicio de poder adoptar acuerdos en beneficio de las menores y de la debida flexibilidad, especialmente, en el caso de Belinda .

3º.- Se establece una pensión de 250 euros a cargo de la madre y a favor de las hijas y para cada una (total: 500 euros al mes) que se pagará de la misma forma como venía establecida la pensión que debía pagar el padre en su momento. Se mantiene la misma regulación de gastos extraordinarios, condiciones de pago de la pensión y de dichos gastos y demás garantías o actualizaciones.

4º.- Se atribuye el uso de la vivienda que fue conyugal y su ajuar y enseres (excepto los personales de D.

Angelica ) al padre y a las menores pudiendo acudirse a la vía de apremio para poder ejercer este derecho.

Para tal fin se abre un plazo de 30 días desde la notificación de esta sentencia para que la demandada pueda recoger sus enseres personales de la vivienda y atender a su nueva situación.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte sentencia por la que se estimen íntegramente la demanda interpuesta por Don Carlos Manuel sirviendo revocar conforme a las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, y que se tiene aquí por reproducido.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte resolución desestimando dicho recurso en su integridad con imposición de las costas a la recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, habiendo propuesta prueba por las partes en sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación así como de la oposición al mismo, por auto de 20 de mayo de 2019, se denegó la prueba propuesta por la recurrente y se admitió la prueba documental interesada por el recurrido; señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 5 de diciembre de 2019, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO CARBAJO CASCON.

Fundamentos

PRIMERO. - Sentencia de instancia y pretensiones de la apelación.

1. El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Salamanca dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel contra Dª Angelica , en Juicio de Modificación de Medidas, para atribuir la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad (15 y 12 años al tiempo de dictarse sentencia) fruto del matrimonio disuelto al progenitor demandante, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre idéntico al que estaba fijado con anterioridad a favor del padre aunque sujetas a flexibilidad mediante acuerdo entre ambos, así como una pensión de 250 € mensuales a cargo de la madre para cada una de las hijas, atribuyendo finalmente el uso de la vivienda que fuera familiar, su ajuar y enseres al padre y a las menores, pudiendo incluso acudirse a la vía de apremio para poder ejercer este derecho.

2. Se alza en apelación contra dicha sentencia la representación procesal de la demandada, Dª Angelica alegando, en primer lugar, nulidad de actuaciones conforme al art. 459 LEC por vulneración del art. 337 LEC y del art. 24 CE, denunciando al efecto que el informe del equipo psicológico social del Juzgado sobre el que el Juzgador sustenta su resolución se emitió el día 24 de enero, dando traslado del mismo a la parte demandada el día siguiente cuando el Juicio estaba fijado y se celebró el día 30 del mismo mes, con lo cual la representación letrada no ha tenido tiempo material de informarse debidamente acerca del contenido del informe para la defensa de su cliente ni proponer una prueba contradictoria. Refuerza su petición de nulidad en la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE, al serle denegada la petición que hizo en la vista de entrega de todos los test y pruebas practicados a los menores, así como copia de las anotaciones y grabaciones realizadas por los psicólogos a partir de esas pruebas, impidiendo con ello contradecir con un mínimo de garantía lo que en dicho informe se decía.

3. Como segundo motivo de apelación denuncia error en la valoración de la prueba, basando casi exclusivamente el Juzgador su decisión en el deseo de las dos menores de convivir con su padre, considerando que dicha afirmación de las menores hay que situarla en el contexto de los hechos sucedidos, toda vez que se produce tras abandonar las menores el domicilio familiar y ser acogidas por el padre contrariando lo establecido en la sentencia de divorcio y sin apenas visitar a su madre durante el periodo de convivencia con el padre, no debiendo confundirse el menor expresado de unas menores de edad con el interés de las mismas que debe prevalecer en todo caso y es el que debe atender el Juzgador. Máxime cuando ese 'deseo' manifestado por las menores viene provocado por la actitud rebelde de las mayor de las hijas, de quince años de edad, en plena adolescencia y no conforme con las reprimendas de la madre para que mejore su comportamiento.

4. En el tercer motivo se alega, en relación con el anterior, vulneración del derecho sustantivo, en concreto el art. 12.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, denunciando que en el caso de autos ha primado para el juzgador el comportamiento contrario a la ley del padre y el deseo de una menor adolescente, frente al comportamiento en todo momento responsable de la madre, no existiendo base fáctica ni jurídica sólida para un cambio radical de guarda y custodia como el decidido por el juzgador.

5. En el cuarto motivo de apelación impugna con carácter subsidiario el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de 250 € mensuales con cargo a la madre, considerando que el juzgador no ha valorado adecuadamente todas las circunstancias, toda vez que la madre no trabaja desde hace tiempo y no tiene otra fuente de ingresos, salvo los que obtuvo de la venta de una vivienda en Madrid, que utilizó por lo demás para comprar una vivienda de una sola habitación en Salamanca, la cual ya no podrá alquilar como tenía pensado pues tendrá que ocuparla para vivir al ser desalojada de la que fuera vivienda conyugal.

6. La parte actora se opone al recurso de apelación solicitando la íntegra confirmación de la sentencia y el Ministerio Fiscal se opone también al recurso tras considerar que de las pruebas practicadas ha quedado acreditado los presupuestos necesarios para acceder al cambio de guarda y custodia solicitado en la demanda, así como el resto de pronunciamientos accesorios.



SEGUNDO. - Sobre la nulidad de actuaciones.

7. No puede acogerse la pretensión de nulidad de actuaciones contenida en el primer motivo de apelación, pues no puede pretender la parte que el escaso tiempo del que dispuso su representación letrada para revisar el informe psicosocial y la falta de entrega -solicitada en la vista- de los test practicados en la exploración de las menores y las notas de los psicólogos le hayan causado indefensión, toda vez que los tiempos de entrega del informe fueron comunes para ambas partes y la vista no es el momento para solicitar la entrega de las anotaciones de los psicólogos, pues habría precluido ya en todo caso el plazo para presentar otro informe pericial de parte, que bien puedo proponer en su escrito de contestación a la demanda.

8. En cualquier caso, la parte tuvo la oportunidad durante el acto del Juicio de compeler a los peritos psicólogos a que explicaran su posición con base en las grabaciones realizadas y los test practicados y sus propias anotaciones, de modo que no puede apreciarse la indefensión denunciada. Por lo demás, cabe destacar que se trata en todo caso del mismo equipo psicosocial que intervino en litigios anteriores mantenidos entre las mismas partes por la custodia de las menores.



TERCERO. - Valoración de la Sala sobre el fondo del asunto.

9. Un cambio drástico en el régimen de guarda y custodia de dos menores de edad en fase de adolescencia y preadolescencia para adjudicársela al padre en detrimento de la madre que la tenía anteriormente y que, además, lleva aparejado el desalojo de la vivienda que fuera familiar de la madre y la imposición de una pensión alimenticia a ésta a favor de las dos menores, que antes lógicamente no abonaba sino percibía, requiere una cuidadosa valoración de la prueba practicada en su conjunto, así como de los razonamientos del juzgador para llegar a la conclusión finalmente alcanzada.

10. Pues bien, tras revisar la prueba y los argumentos del juzgador y de las partes en litigio, así como los del Ministerio Fiscal, esta Sala, en línea con doctrina anterior largamente consolidada, considera con el Juzgador 'a quo' en casos como el de autos es de manifiesta importancia atender a la voluntad de las menores y la valoración o análisis que de las mismas se hace por parte del equipo psicosocial del juzgado.

11. Siendo así manifiesta e indudable la voluntad de las dos menores de cesar en la convivencia con su madre y pasar a convivir con su padre, el informe del mencionado equipo psicosocial, suficientemente motivado y razonado tras explorar a las menores, llega a la conclusión de que esa voluntad no obedece a un deseo caprichoso de la menor de quince años que pudiera haber influenciado directa o indirectamente asimismo a la menor de 12 años, sino que responde a una decisión consciente y meditada de ambas menores, las cuales, ante los múltiples problemas que arrastraba la relación con su madre y la sensación de progresivo desamparo, decidieron un día, de común acuerdo, no acudir al colegio para ir caminando al domicilio del padre a fin de que las acogiera y convivir con él a partir de ese momento, como así finalmente sucedió.

12. No se trata en este momento de valorar el comportamiento del padre, que según el relato de la recurrente acogió a las menores irresponsablemente en lugar de devolverlas al domicilio que fuera conyugal con su madre, incumpliendo el régimen establecido en la sentencia de divorcio. Es perfectamente comprensible que un padre, ante una situación anómala que muestra claramente la sensación de angustia y cierto desamparo de las menores, acoja a sus hijas en su domicilio ante la manifiesta negativa de éstas de regresar con su madre.

Y no podemos examinar tampoco ahora si el padre impidió que las menores tuvieran apenas contacto con su madre desde que sucedieron los acontecimientos, sobre todo tras comprobar que está en solfa una posible negativa de la madre a recibir y estar con las menores en represalia por su 'huida' y los problemas que eso le ha generado de cara al futuro, al verse obligada a abandonar la vivienda familiar y tener que pasar una pensión alimenticia cuando no tiene trabajo.

13. Lo importante es decidir si el Juzgador cometió un error en la valoración de la prueba, con razonamientos vagos o imprecisos, si no directamente absurdos, ilógicos o contrarios a la regla de la sana crítica, algo que desde luego no se aprecia tras una detenida revisión de la sentencia de instancia interpretada a la luz de toda la prueba practicada. Y valorar los hechos y prueba en su conjunto para determinar si la decisión del Juzgador, sin perjuicio de atender a los deseos manifiestos de las menores, responde por encima de todo al interés superior del menor recogido en el art. 12.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, que la parte apelante denuncia infringido.

14. Como advierte el Ministerio Fiscal al valorar el informe del equipo psicosocial, no hay motivos objetivos para concluir, como hace la parte apelante, que ha habido manipulación por parte del padre sobre las menores, ni tampoco que la decisión de abandonar el domicilio familiar para irse a vivir con el padre fue fruto de un deseo caprichoso o momentáneo, sino que, todo lo contrario, tras revisar los hechos en la forma en que sucedieron y las pruebas practicadas, cabe concluir que esa decisión fue madurada y tomada de consuno por las dos menores. Conclusión que, por cierto, también alcanzó el propio Juzgador 'a quo' al explorar directamente a las menores, siendo esta práctica del examen directo del menor decisiva para adoptar una decisión razonada y razonable por parte del juzgador de instancia, de conformidad con los principios de inmediación y libre valoración, y que el Tribunal 'ad quem' debe respetar si no aprecia, especialmente en este tipo de prueba del examen de las menores, razonamientos ilógicos o absurdos.

15. Debemos pues ratificar los argumentos y la decisión del Juzgador de instancia, que se ajusta a los superiores intereses de las dos menores a la vista de las circunstancias, confirmando la sentencia recurrida en lo relativo a la atribución de la guarda y custodia al padre de las menores, con el régimen de visitas establecido en la misma (por adecuarse dicho régimen al deseo de las menores, que manifiestan querer ver a su madre con la misma frecuencia que antes veían a su padre), así como la atribución de la vivienda que fuera familiar (por cierto de su propiedad) al padre.

16. No compartimos, sin embargo, el criterio del Juzgador en lo relativo a la fijación de una pensión alimenticia de 250 € mensuales para cada hija a cargo de la madre, pues entendemos que en este aspecto no se han valorado adecuadamente todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

17. Dispone el art. 96 CC que: ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

18. La demanda y recurrente en la alzada trabajó en su día como azafata de vuelo, abandonando su profesión al contraer matrimonio con el actor. Tras el divorcio lleva diez años sin trabajar y no dispone de ingresos propios regulares acreditados, habiendo vivido durante este tiempo de la pensión alimenticia que el padre abonaba mensualmente a sus dos hijas (aproximadamente 1.100 €) y de los pingües ingresos (280.000 €) que le reportó la venta de una vivienda de su propiedad en Madrid, que utilizó en parte (121.000 €) para adquirir una vivienda de pequeñas dimensiones en Salamanca con el ánimo de arrendarla y obtener así ingresos suplementarios.

19. Tras la nueva situación derivada de la sentencia, la Sra. Angelica deberá abandonar la vivienda otrora familiar (propiedad exclusiva de su cónyuge) en la que ha venido viviendo durante los diez años de divorcio y necesariamente tendrá que trasladarse a la vivienda en su día adquirida o bien arrendarse una vivienda para ella sola y mantener la otra para conseguir ingresos mediante arrendamiento. Muy probablemente tendrá que reinsertarse en el mercado laboral, pues por su edad es claro que tiene capacidad de trabajar, aunque difícilmente podrá hacerlo en su anterior trabajo de azafata de vuelo (por la edad y por el tiempo transcurrido desde que lo dejó), pero es claro que, en principio, no será fácil encontrar un nuevo puesto de trabajo en Salamanca o en otra ciudad.

20. La Sala considera excesiva la fijación de una pensión alimenticia en cuantía de 250 € mensuales para cada hija (500 € mensuales), máxime cuando -como se desprende de los autos- el padre dispone de una situación económica más que holgada y ya no tendrá que abonar la elevada pensión alimenticia que hasta ahora hacía efectiva, además de recobrar la posesión de la vivienda que fuera familiar ( ex art. 96 CC) y que podrá ocupar abandonando la que, en su caso, tuviera en arrendamiento.

21. Por las razones expuestas, y en la búsqueda de un equilibrio razonable acomodado a las circunstancias económicas actuales de ambos progenitores y a las necesidades de las hijas menores de edad al tiempo de dictar esta Sentencia, la Sala considera razonable fijar la pensión alimenticia que la madre debe abonar a cada una de las dos hijas menores de edad en la cantidad de 100 € mensuales, pues entendemos que todas las necesidades de las niñas están satisfechas en la actualidad a la vista de la situación económica del padre y el ahorro que adicionalmente le supone el no tener que abonar más la elevada pensión alimenticia que antes asumía, mientras que la madre necesitará un tiempo para rehacer su vida mediante la incorporación a un puesto de trabajo y asumir los gastos de la vida en su vivienda sin recibir la pensión alimenticia que antes percibía para las hijas.

22. Naturalmente esta decisión queda sujeta a una revisión desde el momento en que se produzca una alteración de circunstancias (cfr. art. 91 CC); en particular, el acceso de la madre al mercado laboral y tras comprobar los ingresos percibidos y los gastos que tuviera que asumir.



CUARTO. - Costas.

23. La estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC) y en todo caso la especial naturaleza del litigio, determinan que no se haga imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Angelica contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez núm. 8 de Salamanca, con fecha de 7 de febrero de 2019, en los autos de Juicio contencioso de Modificación de Medidas núm. 1314/18 de los que el presente rollo dimana, la cual revocamos a los únicos fines de fijar en la cantidad de 100 € mensuales la pensión alimenticia que la Sra. Angelica deberá abonar a cada una de sus hijas menores, confirmando la sentencia en el resto de pronunciamientos, y sin hacer imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.