Última revisión
17/12/2020
Sentencia CIVIL Nº 105/2020, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 136/2013 de 29 de Septiembre de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Septiembre de 2020
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Badajoz
Ponente: GONZALEZ AMADO, ZAIRA VANESA
Nº de sentencia: 105/2020
Núm. Cendoj: 06015470012020100118
Núm. Ecli: ES:JMBA:2020:3081
Núm. Roj: SJM BA 3081:2020
Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 105/20
En Badajoz, a 29 de septiembre de 2020.
Antecedentes
La concursada y el administrador social se adhieren a la petición del Ministerio Fiscal en escrito de 31 de julio de 2020
Fundamentos
En el caso que nos ocupa se solicita por el AC la calificación culpable del concurso en virtud de la causa del articulo 164.2 3º, esto es, 'cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado'
El AC considera que la sentencia de la AP de 3 de septiembre de 2019, que revoca la de este Juzgado de 15 de febrero de 2018 y declara el incumplimiento de convenio determina por si sola la culpabilidad, habida cuenta que resulta palmario y expresamente declarado el incumplimiento, siendo imputable al administrador social, Don Norberto, pues no solo no cumple el calendario de pagos acordado, sino que ha generado nuevos créditos también impagados, como los seguros sociales de los trabajadores en activo por importe de 61.617, 51 euros.
El Ministerio Fiscal y los demandados solicitan la calificación fortuita del concurso.
El artículo 442 del TRLC, sucesor del antiguo artículo 164 de la LC, con una redacción casi idéntica, dispone que, el concurso se calificará como culpable cuando en la
Por su parte, el 443 del TRLC establece que,
2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
Por último, el artículo 444, añade que, el concurso
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.
Estos preceptos que son coincidentes, casi en su totalidad, con la redacción de los anteriores artículos 164 y 165 pueden ser interpretados a la luz de la jurisprudencia recaída al analizar estos últimos. Así, ssegún la STS de 17 de noviembre de 2011, que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC, que tiene autonomía propia, ( hoy 442) y del que es complementario el artículo 165, ( hoy el 444) y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC, y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.
Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:
1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC, hoy 443 del TRLC, se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto,
2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC, hoy artículo 442 del TRLC, se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165, hoy 444 del TRLC, regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC.
En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.
En relación con esta causa de culpabilidad, en la regulación anterior al Texto Refundido se planteaban una serie de cuestiones, que parecen superadas con la nueva redacción, pues deja claro el contenido de la calificación en caso de reapertura de la sección o formación de pieza separada y en caso de formación de la sección de calificación.
Así, los actuales artículos 452 y 454, sobre especialidades en la formación de la sección de calificación en caso de incumplimiento de convenio, disponen lo siguiente:
En caso de incumplimiento del convenio, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón de ese incumplimiento el juez ordenará la formación de la sección sexta si no se hubiera abierto por razón del contenido del convenio aprobado.
Si la sección sexta hubiera sido formada en su día por razón del contenido del convenio, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón de ese incumplimiento, el juez procederá del siguiente modo:
1.º
2.º
En el
2.
En consecuencia, dichos preceptos vienen a cerrar el debate, resuelto jurisprudencialmente, sobre si se podía extender la calificación tras el incumplimiento del convenio a las causas de los artículos 164 y 164, actualmente, 442, 443 y 444 del TRLC, pues ello sólo es posible en caso de formación de la sección de calificación pero no en caso de reapertura o de formación de pieza separada.
En el caso que nos ocupa ha resultado acreditado, por la documental aportada, que CERRAJERIA JUAN DOMINGUEZ S.L. presentó el concurso voluntario en el 2013, declarándose por auto de 6 de mayo de 2013.
Por sentencia de 8 de mayo de 2014 se aprueba judicialmente el convenio, abriéndose de oficio la liquidación en auto de 29 de octubre de 2019 por incumplimiento del convenio.
La Sentencia nº 579/2019 de 3 de septiembre de 2019 revoca la sentencia nº 27/ 2018 de 15 de febrero de 2018, dictada en el incidente de incumplimiento de convenio declarando lo siguiente:
' La apelante-la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) recurre el fallo de instancia porque considera que infringe lo dispuesto en el Art. 140 de la Ley Concursal (LC), toda vez que, 'pese a concurrir el presupuesto de hecho previsto en el mismo, no ha sido aplicado; es decir, en su opinión, está debidamente acreditado que el deudor ha incumplido el Convenio al que llegó con los acreedores, aprobado en sentencia 94/2014, de 8 de mayo, pues no ha atendido, los tres primeros pagos previstos en el Convenio, ni tampoco, los créditos contra la masa (61.617,51 €) ni el crédito privilegiado de 13.658,85€.
El recurso prospera por cuanto, en la sentencia que aprobó el Convenio (sentencia nº 94/2014, de 8 de mayo), se dice: que los acreedores privilegiados sólo quedarían vinculados al convenio si se adhirieran al mismo (la T.G.S.S. que tiene reconocido un crédito privilegiado, con privilegio del Art. 91.2 de LC, se adhirió al concurso al votar a favor de la propuesta presentada por el deudor concursado); que el Convenio afecta a los créditos que se ostenten frente a la concursada anteriores a la declaración de concurso, aunque no hubieran sido reconocidos; que los créditos contra la masa quedan fuera del ámbito de aplicación del Convenio, sin perjuicio de su satisfacción conforme a los Artículos84.2 y 154de la L.C.; consiguientemente a los créditos privilegiados de los acreedores que se adhieren, también se les aplica las mismas quitas y esperas que a los créditos ordinarios...
...
En este caso, acordada de oficio la apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio, existe la presucion iuris et de iure de culpabilidad sin que sea necesario argumentar nada mas que la imputabilidad del deudor, que en el caso que nos ocupa deriva de no haber hecho frente a ninguno de los créditos a los que se vinculó según el plan de pagos del Convenio, y, además, haber generado nueva deuda, agravando su estado de insolvencia y generando créditos masa, incumpliendo su obligación de anunciar la incapacidad de cumplir el Convenio.
Así, no existe ni alegación ni prueba que determine el destino de los ingresos de actividad durante el periodo de vigencia del Convenio, en el que se han impagado los seguros sociales de los trabajadores por importe total de 61.617, 51 euros, no se ha abonado el crédito privilegiado de la TGSS en los plazos acordados y que alcanza a la cantidad total de 13.658, 85 euros, ni se ha atendido la deuda corriente del concurso.
Por todo ello, se estima que concurre un incumplimiento de convenio doloso imputable al administrador social.
Las consecuencias de la declaración del concurso vienen previstas en el artículo 455 y 456 del TRLC
El primero de ellos establece que la sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.
La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1.º
En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.
Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.
No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.
2.º
La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.
Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.
3.º
4.º
5.º
El artículo 456 determina que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.
2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.
3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En el caso que nos ocupa, la culpabilidad afecta a
En sede de inhabilitación, dado que afecta al orden público económico unánimemente se estima que esta sanción constituye un efecto directo de la calificación de culpable del concurso. Por ello, son muchas las sentencias que estiman que aunque no exista petición expresa o esta sea genérica, la sentencia que declare el concurso como culpable deberá declarar la inhabilitación si bien en el grado mínimo de dos años. ( AP de Cáceres de 24 de febrero de 2009)
La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados consistentes en la cantidad generada y agravada como consecuencia del incumplimiento del convenio y que asciende a la cantidad de 61.617, 51 euros.
En relación con la cobertura del déficit concursal resulta necesario realizar una serie de apreciaciones acerca de su posible aplicación y la concurrencia con la indemnización de daños y perjuicios.
Convertido el art. 172 bis tras el Real Decreto-Ley 4/2014 , actualmente el artículo 456, en una responsabilidad de corte causal e indemnizatorio, en la medida que la conducta determinante de la calificación culpable haya contribuido a generar o agravar la insolvencia, y reconociendo el TS que la acción del art. 172.2.3º es una responsabilidad por daños clásica en la que, normalmente, los daños y perjuicios causados se identifican con la 'generación o agravación' de la insolvencia, la pregunta es obvia: ¿Estamos ante dos condenas redundantes o aún es dable apreciar algún supuesto que dé lugar a aplicar una y no otra?
Podemos señalar las siguientes notas diferenciales entre el art.455.5º y 456:
a) Por la suerte del concurso : mientras la indemnización de daños y perjuicios es aplicable tanto en los supuestos de convenio como en liquidación, la condena a la cobertura del déficit sólo entra en liza en los concursos liquidatorios, lo que resulta comprensible si tiene un tinte sancionador y no tanto si su naturaleza es indemnizatoria, pues habrá que convenir que si ha habido un daño debería ser indemnizado con independencia de cuál sea la solución del concurso.
b) Por la forma de hacerse efectiva la condena, la del art. 455.5ºes directa y el art. 456 tiene carácter subsidiario, pues hay que hacer previa excusión de los bienes de la concursada.
c) Por los sujetos responsables, el art. 456 puede alcanzar a administradores y liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y socios (en el supuesto de negativa a la capitalización); la indemnización de daños y perjuicios, además, a los cómplices.
d) Por las conductas, el art. 456 puede tener lugar, al menos potencialmente, por todo el elenco de presunciones, siendo así que la indemnización de daños y perjuicios requiere un tipo de resultado (art. 443. 1º,2º,3º y 6º y 444 1º y 3º, amén de la cláusula general) o un tipo de mera actividad (art. 443 4º y5º) que haya producido un resultado dañoso (v. gr. proporcionar a la administración concursal un lista de trabajadores incompleto, ocultándole que hay reclamaciones iniciadas ante juzgados de lo social, lo que desemboca en la concesión de mayores indemnizaciones).
Por más que podamos resaltar las diferencias entre un precepto y otro, cuando el concurso sea liquidatorio (como el presente) y la conducta determinante de la culpabilidad produzca un resultado dañoso, económicamente valuable, las condenas se confunden, no desde un punto de vista material, porque al actuar el 456 como subsidiario lo que se pague vía 455 5ºno se pagará vía art.456, sino formal, pues no se acierta a distinguir la diferencia conceptual entre ambas condenas.
No obstante, sí es posible hallar supuestos en que puede haber lugar a la indemnización de daños y no a la cobertura. Así sucederá, por ejemplo, cuando la conducta determinante de la calificación culpable sea una salida fraudulenta de bienes consistente en el pago a una sociedad del grupo de una deuda vencida: no habrá agravación de la insolvencia porque el efecto que produce es neutro, con el activo se va un pasivo, pero evidentemente hay un perjuicio resarcible a la masa de acreedores, a la que no resulta indiferente que se haya satisfecho con preferencia el crédito de una persona especialmente relacionada.
' La jurisprudencia que interpretó el art. 172.3 LC (RCL 2003, 1748), en su redacción originaria, desde la Sentencia num. 644/2011, de 6 de octubre (RJ 2012, 1084), ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
i) 'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art. 172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.
ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.
iii) 'Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.
La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable'.
En el presente caso considero que dado que se tramitó la sección de calificación del concurso y fue declarado fortuito, enjuiciándose actualmente exclusivamente las causas de incumplimiento del convenio, no ha lugar a condenar a la cobertura del déficit concursal más allá de la deuda generada durante el incumplimiento del convenio, interpretando a sensu contrario el artículo 456.4 'en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'
Por ello, considero que, habiéndose calificado como fortuito el concurso determinante de la deuda anterior al convenio, no cabe ahora condenar a aquél déficit, sólo al generado durante el convenio, dada la gravedad de la conducta de generar deuda durante años sin poner de manifiesto su imposibilidad de cumplir éstas y las obligaciones asumidas con anterioridad.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 542 del TRLC, en relación con el 394 de la L.E.C., Procede realizar especial pronunciamiento en materia de costas derivadas del presente incidente, imponiendo éstas a los declarados culpables y cómplices.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho
Fallo
Que
Las costas se imponen a los condenados.
Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Firme la presente Sentencia, procédase a su publicación en el Registro Público Concursal (457 TRLC), y líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de la condena de inhabilitación, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Requiérase formalmente al inhabilitado, bajo oportunos y legales apercibimientos, para que se abstenga de realizar los actos de administración o representación prohibidos durante el periodo de inhabilitación, que se computará desde la firmeza de esta Sentencia.
Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo
