Sentencia CIVIL Nº 105/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 570/2021 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00105/2022

AU DIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Pr ocedimiento Divorcio Contencioso 160/2018

Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000

Ro llo de Sala nº. 570/21

S E N T E N C I A nº 1 0 5 / 2 2

Il mos. Sres.

Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, presidente

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Doña Joana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a 23 de febrero de 2022

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de seguidos ante el Juzgado de primera instancia número 4 de DIRECCION000, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante apelante Baltasar. Y, com o demandada apelante Lorenza.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quien, tras la oportuna deliberación, que tuvo lugar en fecha 15 de febrero, expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de primera instancia número 4 de Inca se dictó sentencia en fecha 19 de marzo de 2021 adoptando las siguientes medidas definitivas en relación a los litigantes:

'ES TIMO parcialmente la demanda interpuesta por Baltasar frente a Lorenza y ACUERDO la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Baltasar y Lorenza.

Así mismo, acuerdo las siguientes medidas:

1º.-Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

2º.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º.-Las demás establecidas ex lege.

4º-La patria potestad será compartida.

5º.-La guarda y custodia de los menores será compartida con la misma alternancia que la indicada en el auto de medidas provisionales de fecha 29 de enero de 2018 y su complemento de fecha 7 de marzo de 2018.

6º.-El régimen de visitas será el fijado en el Fundamento de Derecho SEXTO de esta resolución.

7º.- Baltasar deberá abonar 400 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la demandada y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2022. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

7º.-El uso de la vivienda sita en DIRECCION001, DIRECCION002, se atribuye a la demandada por un periodo de 4 años. DESESTIMO las medidas (pensión compensatoria y compensación de la compilación de Derecho Civil Balear) solicitadas en la demanda reconvencional.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte de la representación procesal del actor y de la demandada se interpusieron sendos recursos contra la sentencia, oponiéndose cada parte al de contrario, en el traslado que le fue conferido.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta el 23 de junio pasado, a la que correspondió la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero.

TE RCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

I./ Motivación por remisión

Se dan por reproducidos y se integran a la presente, los hechos y fundamentos jurídicos que incorpora la resolución recurrida, en tanto en cuanto no se oponga a lo que ahora se expone.

II./ Objeto de apelación.

Constituye el objeto de la apelación la sentencia de primer grado que tras declarar el divorcio de los litigantes, acuerda, respecto de los hijos de la pareja Eladio y Pilar, la guardia y custodia compartida por periodos semanales, con régimen de visitas, impone una pensión de alimentos a cargo del Sr. Baltasar y a favor de sus dos hijos en cantidad de 400 euros mensuales, niega a la Sra. Lorenza la concesión de la compensación económica del trabajo para la familia que recoge la Compilación de Baleares, así como una pensión compensatoria sin plazo de 1.000 euros mensuales y establece la atribución del uso provisional de la vivienda propiedad de ambos litigantes a favor de la esposa y de sus dos hijos por tiempo de 4 años. Recoge, también, el régimen de visitas de los progenitores y la distribución de los periodos de vacaciones.

III./ Alcance de los recursos.

Contra la citada sentencia se alzan ambas partes. La representación de la Sra. Lorenza en demanda de que se revoque en parte la sentencia y se establezca a su favor una indemnización por la dedicación de la Sra. Lorenza a la familia de 300.000 euros, así como una pensión compensatoria de 1.000 euros mensuales indefinida, discutiendo también el régimen de visitas en cuanto a la distribución de las vacaciones de verano, tanto en su duración como en el sistema de elección, solicitando expresa atribución y pide que se le atribuya en el uso de la vivienda propiedad de ambos litigantes, sita en la calle DIRECCION001, número NUM000 de DIRECCION002, sin sujeción a plazo.

Y la representación del demandado para solicitar que se deje sin efecto la pensión alimenticia establecida a cargo del Sr. Baltasar al no existir disparidad de patrimonios entre el suyo y el de la Sra. Lorenza y pide que se extinga el derecho de uso de la vivienda común reconocido a favor de la Sra. Lorenza o, subsidiariamente, que su duración se limite a un año y no a los cuatro que establece la combatida.

Ambas partes se han opuesto al recurso de contrario, aunque la defensa del Sr. Baltasar no ha hecho cuestión de la modificación de la recurrida en punto a seguir un sistema de atribución en la distribución de los turnos de las vacaciones de verano, en lugar de seguir un sistema de acuerdo previo.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la recurrida.

IV./ La sentencia apelada.

El juez a quo en la sentencia apelada, si bien reconoce que existe una disparidad de patrimonios entre el del actor y el de la demandada, lo que le sirve para establecer a favor de la demandada y cargo del actor una pensión de alimentos a favor de los hijos de 400 euros mensuales, en consideración al elevado nivel de vida que ha llevado la familia durante la convivencia, deniega la compensación que solicita la demandada del trabajo para la familia con base a que no estima acreditado que la Sra. Lorenza hubiera llevado a cabo una dedicación cualificada para la familia, pues ha venido trabajando para las sociedades de la familia y ejercido funciones de administradora de empresas del grupo antes de la convivencia con el Sr. Baltasar y durante la misma, sin que se constate que se hubiera dedicado de modo cualificado a atender las necesidades de la familia, tal vez, sí reconoce alguna mayor dedicación en algunas tareas, en relación a acudir al médico, pero no hasta al punto de suponer una sobre aportación a las cargas familiares, ni tampoco que el patrimonio que el Sr. Baltasar hubo adquirido durante la convivencia se hubiera incrementado por la colaboración la Sra. Lorenza, sin prestación alguna o exigua, ni que esta última, por su mayor dedicación al cuidado de la familia, hubiera perdido expectativas laborales, pues estas durante su vida laboral han consistido en trabajar en empresas del grupo familiar.

Ya por lo que se refiere a la pensión compensatoria el juzgador de instancia deniega el establecimiento de una pensión compensatoria porque a pesar de existir disparidad de patrimonios y diferencia en cuanto a la capacidad económica de ambos esposos, la situación económica de la Sra. Lorenza es la misma o no ha mejorado respecto de la que tenía cuando comenzó a convivir con su ex pareja, y tiene recursos para seguir con su vida dado que se halla incorporada al mercado laboral y aunque por lógica ha perdido nivel de vida por la suma de ingresos, se trata de un desequilibrio normal derivado del régimen de separación y de la actividad que ambos esposos han desarrollado durante la convivencia.

V./ Hechos relevantes extraídos a partir de la prueba documental, puesta en relación con las manifestaciones confesorias de ambos litigantes y de la declaración de testigos y/o perito de la parte actora.

1.- El demandante Baltasar, que nació en fecha NUM001 de 1983 (38 años) y la demandada Lorenza, nacida en fecha NUM002 de 1986 (36 años), contrajeron matrimonio en fecha 1 de abril de 2016, si bien, con algunos periodos de separación, comenzaron su convivencia en el año 2005 y por desencuentros se separaron en junio de 2017.

2.- De dicha unión nacieron y viven dos hijos: Eladio, nacido el NUM003 de 2008 y Pilar el NUM004 de 2011.

3.- El Sr. Baltasar en julio de 2002 inicia su actividad como fontanero en la empresa de su padre y se da de baja en dicha actividad oficialmente en diciembre de 2008, aunque continúa dedicándose a la misma al ser socio mayoritario del negocio.

4.- En fecha 3 de noviembre de 2003 y por precio de 60.000 euros el Sr. Baltasar adquiere la finca denominado DIRECCION003. Dicha finca la adquirió para explotarla en régimen de alquiler turístico. Con tal finalidad y para proceder a construir una edificación solicitó en esa misma fecha un préstamo de 90.000 euros con garantía hipotecaria. Se supone que, dada la cuantía del préstamo al ser su importe superior al precio, parte del mismo se destinó a reformar la edificación existente en la vivienda para construir otra mucho mayor y de una extensión superficial de 288 metros cuadrados. La hipoteca fue constituida por sus padres, quienes hipotecaron el local en el que la familia del Sr. Baltasar desarrollaba la actividad de fontanería.

5.- En fecha 22 de junio de 2007, el Sr. Baltasar, ya conviviendo con la Sra. Lorenza, otorga escritura de obra nueva y en ella se declara una edificación de 288 metros cuadrados, con una zona deportiva y terreno anejo. Dicha vivienda la destinó el Sr. Baltasar al arrendamiento vacacional.

6.- En fecha 28 de mayo de 2007, el Sr. Baltasar adquirió dos locales comerciales denominados Montaña 1 y Montaña 2, constituyendo un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 180.000 euros.

Ambos préstamos se hallan todavía pendientes de amortización.

7- En fecha 2 de junio de 2007 sus padres le donan el local en el que la familia Baltasar viene desarrollando labores de fontanería. En la escritura de donación el local se valora en 70.000 euros.

8.- El Sr. Baltasar compatibilizó sus actividades en la empresa familiar de fontanería con otros negocios. Así, en el año 2012, aunque de manera no oficial y a partir del 2014 y hasta finales del 2016, trabajó para las empresas del holding de la familia de su esposa (Iniciativas Encara) y vino percibiendo a partir del año 2014 una nómina de entre 1.800 y 2.000 euros mensuales. En el año 2014 constituyó, juntamente con otro socio, la entidad DIRECCION004 para la explotación de un bar de copas, adquiriendo en el año 2015 la totalidad de las participaciones por un precio de 170.000 euros. Asimismo, en 2016 procede a vender sus participaciones en la empresa DIRECCION005 por un importe de 7.647 euros, si bien en sus cuentas aparece un ingreso por el doble de esa suma.

9.- Fruto de la anterior vinculación con las empresas de su esposa el Sr. Baltasar adquirió participaciones en las sociedades DIRECCION006 y DIRECCION007, que procedió a vender en diciembre de 2016, por precio documentando de 260.000 euros si bien los ingresos que obtuvo supusieron 300.000 euros.

10.- En fecha 19 de noviembre de 2010 el Sr. Baltasar adquiere la parcela rústica DIRECCION008 y la vende en fecha 16 de diciembre de 2016 por importe de 8.000 euros.

11.- En el año 2013 y actuando como representante legal de la entidad DIRECCION009, procede a concertar contrato de arrendamiento de vivienda, por precio de 1.200 euros mensuales, sobre la finca sita en Camí de DIRECCION010, en la que los litigantes constituyen el domicilio familiar hasta que la demandada en junio de 2017 lo abandona con sus hijos para irse a vivir, provisionalmente, al domicilio de sus padres.

12.- En fecha 12 de agosto de 2013 los litigantes y por precio de 160.000 euros adquieren la vivienda sita en la Calle DIRECCION001, número NUM000 de DIRECCION002. Para garantizar la parte del precio que ha de abonar su mujer, para cuya financiación ella pide un préstamo, el Sr. Baltasar pignora la cantidad de 165.000 euros.

13.- Poco después de la adquisición de esta vivienda el matrimonio se traslada al domicilio de Camí de DIRECCION010, con el objeto de destinar la vivienda de DIRECCION001 número NUM000 de DIRECCION002 al alquiler turístico. A dicha vivienda se traslada la Sra. Lorenza a los pocos días de marcharse del domicilio familiar.

14.- En fecha 18 de diciembre de 2016, meses antes de la separación de la Sra. Lorenza, el Sr. Baltasar vende a su suegro participaciones en la empresa DIRECCION006 y DIRECCION007 por precio de 250.000 y 10.000 euros respectivamente, aunque la cantidad recibida fue de al menos 300.000 euros.

15.- Tras abandonar la demandada el domicilio familiar en junio de 2017 el 28 de ese mes el Sr. Baltasar formuló denuncia contra la misma por presunta apropiación indebida de la cantidad de 75.000 euros, que el Sr. Baltasar afirmaba tener en metálico en la vivienda de la Camí de DIRECCION010. De ello se colige que la familia manejaba dinero en efectivo proveniente de alquileres o de la explotación de negocios familiares u otras actividades que no tenían su reflejo en cuentas corrientes.

16.- En las cuentas corrientes del Sr. Baltasar examinadas desde el año 2016 se produjeron ingresos y transferencias en efectivos a la entidad DIRECCION004 derivados de alquileres y de los ingresos del bar que explota el demandado. Además, existen operaciones de inversión en valores. En mayo de 2017 la cuenta de la banca March arrojaba un saldo positivo de 1.120.00 euros y en diciembre de 2016 dicho saldo era de 740.985 euros, parte del cual era debido a la venta de las participaciones del Sr. Baltasar en las empresas del grupo de la familia Lorenza. Concretamente en diciembre de 2016 vendió a su suegro participaciones en las sociedades DIRECCION006 y DIRECCION007 por valor documentado de 260.000 euros, aunque el demandado dijo haber recibido una cantidad mayor y de al menos 300.000 euros. El saldo de la cuenta se va reduciendo posteriormente por la compra de distintos productos y por distintas transferencias a DIRECCION004. En enero de 2018 el Sr. Baltasar por inversión en valores dispone de la cantidad de 700.000 euros. En enero de ese mismo año, coincidiendo con las obras que emprende en la finca denominada DIRECCION011, que adquiere en mayo de 2017 poco antes de la separación por un precio de 200.000 euros y que según la licencia se calculan por una cantidad algo superior a los 380.000 euros, constituye una póliza de crédito por importe de 600.000 a favor de DIRECCION004, de modo que dicha póliza nada tiene que ver con el numerario que en las cuenta del Sr. Baltasar había en años anteriores y que garantiza con la hipoteca sobre la DIRECCION003. Todo indica que parte de esa suma la hubo destinado el Sr. Baltasar a adquisición de la finca que compra en mayo de 2017 denominada DIRECCION011 y a construir en la misma una vivienda unifamiliar con piscina.

Aunque del examen de las cuenta corrientes, a partir de marzo de 2018 va disminuyendo hasta saldos de entre 15.000 y 20.000 euros, y se aprecia descenso de ingresos en efectivo y por alquileres, el Sr. Baltasar siguió ejecutando las obras sobre la DIRECCION011 en donde fija su domicilio y de sus hijos en los periodos que están bajo su cuidado y procede a adquirir, a través de DIRECCION004, otras propiedades a finales de 2019. Concretamente en octubre y noviembre, adquirió las fincas registrales NUM005 y NUM006, respectivamente.

De acuerdo con un proyecto virtual elaborado por el Sr. Baltasar, y que publicitó en Internet, la citada propiedad llegaría alcanzar un valor superior a los 3 millones de euros. De acuerdo con la licencia otorgada a DIRECCION004 el valor de las obras a ejecutar se valora en 365.000 euros.

19.- El 4 de mayo de 2018 el Sr. Baltasar vende las participaciones que tiene en la empresa DIRECCION005 por precio documentado de 7.647 euros.

20.- Por sentencia de fecha 4 de noviembre de 2020 se condenó a la demandada Sra. Lorenza, en virtud de documento suscrito con el actor de fecha 28 de diciembre de 2016, a otorgar escritura pública de compraventa a favor del Sr. Baltasar de la vivienda de la Calle DIRECCION001 por importe de 230.000 euros.

21.- La Sra. Lorenza antes de comenzar la convivencia con el Sr. Baltasar y durante ella y en la actualidad trabaja para empresas del grupo familiar, dedicado a la explotación hotelera y promociones inmobiliarias, que constituye con sus padres y su hermano percibiendo una nómina que oscila entre los 1.800 y los 2.000 euros. En concreto, tiene una participación del 7,5% en la sociedad matriz ( DIRECCION012) que está participada por otras sociedades lo que representa un patrimonio indirecto de unos 500.000 euros en valor contable, aunque en valor real podría ser muy superior dado que DIRECCION012 es propietaria del 55% de los apartamentos DIRECCION013, sitos en Puerto DIRECCION002, valorados en venta en unos 13 millones de euros.

22..- Además de esta participación en las sociedades familiares, la Sra. Lorenza ha intervenido como administradora solidaria de dos empresas del grupo, DIRECCION006 y DIRECCION007. Tiene un amarre en el club náutico de DIRECCION002 intitulado a su nombre, un local comercial de seis mil metros cuadrados, una plaza de garaje y es propietaria del 50% de la vivienda de la Calle DIRECCION001, si bien con ocasión de una demanda que interpuso el Sr. Baltasar ha sido condenada en sentencia no firme en el año 2020, a que en virtud del documento suscrito con el Sr. Baltasar y a requerimiento suyo le venda su 50% en dicha vivienda por precio de 230.0000 euros.

23.- Las cuentas corrientes de la demandada, con saldos acumulados que no llegan a los 20.000 euros, ponen de manifiesto, según refleja la sentencia apelada y a ella nos remitimos, ingresos en metálico y distintas operaciones de inversión que no pueden tener su correspondencia con los ingresos de la nómina.

VI./ Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995, entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989.

Por ello, cuando, en sede de apelación, se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prior isinstantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas. Caso contrario, cuando la valoración probatoria incurre en error patente, manifiesto y grave o la conclusión judicial sometida a revisión aparece contraria a las reglas de la lógica y la experiencia, dicha convicción ha de ser revisada y modificados los hechos probados.

Por lo que respecta a la prueba pericial el juez o tribunal sentenciador, entre los varios informes periciales, puede dar preferencia a uno sobre otro o tomar parte de uno o de otro, pero siempre que explique la razón de esa preferencia o los motivos por los que aprecia ambos informes en la parte que estime más acorde con el resto de las pruebas y el curso lógico de los hechos que haya estimado probados a partir de otras probanzas, pues la valoración de la prueba de peritos se rige por las reglas de la sana crítica, esto es, de la lógica y la experiencia.

Es, pues, carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

VII./ De la compensación por el trabajo para la familia de la Compilación Balear.

Examinado el recurso de la representación de la demandada principiando por la indemnización que solicita del trabajo para la familia la misma este motivo no puede prosperar.

Dicha indemnización tal y como ha sido tratada por la jurisprudencia que interpreta la institución ( Sentencias del TSJIB 3/2019, de 30 de mayo, 1/2020, de 22 de julio, dictadas con posterioridad a la Ley 7/2017, de 3 de agosto y la 2/2010, de 24 de marzo, anterior a la reforma, que acude a la analogía, por la que se modifica la CDCIB, que incorpora la compensación económica por trabajo para la familia en el artículo 4.1, en relación con el artículo 67.2, para DIRECCION014, DIRECCION015 y DIRECCION016, aunque sin establecer sus presupuestos), cuya recta inteligencia precisa integrarla con el principio general del derecho Balear cual es el de que la contribución a las cargas se puede verificar mediante el trabajo para la familia ( STS 415/2019, más arriba citada) y analógicamente con la normativa que prevé el derecho a una compensación económica para las parejas de hecho, ex artículo 9 LPE (Ley Balear 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables), la configura como una indemnización, no por tanto como un régimen de participación en las ganancias que haya podido obtener del otro consorte de su trabajo durante el matrimonio, que va dirigida y tiene por fundamento en compensar y corregir la desigualdades que puede generar el régimen económico de separación de bienes y el 'sesgo de género', en virtud del cual cada consorte es dueño de las rentas que percibe y bienes que adquiere constante el matrimonio, lo que no puede justificar, en absoluto, una economía familiar basada en la insolidaridad económica, sin que la sola diferencia de patrimonios de derecho a compensación.

Para que nazca el derecho se precisa que un cónyugue haya dedicado sus esfuerzos en 'mayor medida' que el otro consorte al cuidado de la familia, entendida como una dedicación mayor o cualificada para la familia, ya que en caso contrario se correría el riesgo de considerar que a la hora de la contribución a las cargas tiene mayor peso el trabajo para la casa o la familia que el aporte de ingresos por trabajo fuera de ella, bien dirigida al cuidado y material atención de la misma - labor que no es necesario que sea exclusiva ni excluyente - o de la economía familiar colaborando en el negocio familiar o en las actividades del otro conyugue sin retribución o con una remuneración exigua o netamente inferior a la normal, posibilitando que el otro consorte se beneficie de ello incrementado su patrimonio o progresando en el trabajo, o sacrificando el que se ha dedicado en mayor medida a la familia sus expectativas laborales y de proyección laboral, pues requiere como presupuesto que genere una situación de enriquecimiento injusto o una desventaja y por ello solo se debe compensar la cuantía en la que un consorte se ha enriquecido a costa del otro cónyuge sin causa, requisito, el del perjuicio, entendido también como pérdida o frustración de expectativas, que no exige, en cambio, la compensación del trabajo para la casa del artículo 1.438 del CC - no aplicable a las parejas que gocen de la vecindad civil Balear -, aunque esta institución no tolera que el trabajo para la casa se compatibilice con otra actividad profesional del conyugue que se dice acreedor como trabajador por cuenta ajena, lo que en nuestro Derecho civil propio sí aparece factible.

Y, en la medida en que a diferencia de la indemnización del trabajo para la casa del CC la Compilación admite la posibilidad de que dicha compensación no tenga carácter exclusivo - y sea compatible con la actividad laboral por cuenta ajena del consorte perjudicado, siendo que la dedicación a la familia constituye una forma de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, mientras que el otro consorte aporte más ingresos para el sostenimiento de la familia, sin que haya razón para valorar más la primera que la segunda labor -; se hace necesario que para que nazca el derecho a la compensación el consorte que solicita dicha compensación acredite que por su parte existió una sobre aportación o sobre contribución a las cargas con su trabajo, aunque, como hemos dicho, precisamente por su mayor implicación en el cuidado atención de la familia, de la que se hubo beneficiado el otro consorte posibilitando que, a causa de ello, incrementase su patrimonio, o bien que la contribución hubiera consistido en la colaboración en la actividad laboral en el negocio familiar o en la actividad profesional del otro consorte sin obtener ningún tipo de remuneración a cambio, o siendo aquella exigua o insignificante en comparación a la que hubiera correspondido a cualquier trabajador por cuenta ajena, o bien que esa implicación mayor le supuso pérdida de expectativas o abandono de la actividad laboral o reducción de esta para dedicar más tiempo al cuidado del hogar.

En el supuesto presente, aplicando la doctrina transcrita, y como con acierto expresa el Juez a quo en una sentencia muy trabajada y motivada, ejemplo de lo que debe ser un buen trabajo jurisdiccional, no apreciamos que la recurrente tenga derecho a la compensación que regula la Compilación Balear, pues no ha resultado acreditado, más allá de que pudiera ser factible que puntualmente y en algunas ocasiones la recurrente, en determinadas tareas como acudir al médico con sus hijos, hubiera acudido en más ocasiones que el Sr. Baltasar, se hubiera dedicado al cuidado de la familia de una manera cualificada o sustancial o en mayor medida que el demandado, ya que hoy en día los padres suelen distribuirse las tareas y los roles en la atención a la familia, dado que ha de tenerse en cuenta que trabajaba fuera de casa como trabajadora por cuenta ajena y realizaba tareas directivas en empresas del grupo familiar constituido por sus padres y hermano. A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que el tipo de trabajo desarrollado por ambos esposos y la fuente de sus ingresos - el Sr. Baltasar gestionaba un bar con empleados y se dedicaba a alquilar dos viviendas y en una fontanería - les permitía a ambos flexibilidad de horarios y los testigos que han depuesto no manifestaron que la dedicación de la Sra. Lorenza en el cuidado de sus hijos sobresaliera sobre la del Sr. Baltasar. De facto, el que los litigantes aplicasen un sistema de custodia compartida mucho antes de que fuera ratificado judicialmente y que se desarrollase sin incidencias, no poniéndose de manifiesto carencias en su desarrollo, evidencia que ambos atendían al cuidado de los hijos con paridad, aunque pudiera haber un reparto de roles o de tiempos en función de las circunstancias, lo que no deja de ser frecuente hoy en día entre las parejas con hijos que compatibilizan trabajo y familia.

Desde luego, por mucho que pudiera ser verdad que la demandada, por ser hija de su jefe y trabajar para un holding inmobiliario, pudiera tener un horario flexible y que su jornada fuera más corta de la prevista contractualmente, lo que no resultó convincente es que dijera que cobraba sin trabajar y que solo figuraba en la empresa por razones burocráticas. Sus manifestaciones chocaron con su vida laboral y con su condición de administradora de sociedades del grupo familiar dedicadas al negocio inmobiliario y dan respaldo a las manifestaciones del Sr. Baltasar, en punto de que ambos atendían al cuidado de los hijos en relación de igualdad o con paridad. No puede olvidarse, de otra parte, que el alto nivel de vida que tenían los recurrente y que les permitía no ocupar la vivienda de la que eran propietarios para alquilar otra, posibilitaba que tuvieran servicio doméstico externo, a cuyo pago subvenían ambos litigantes, pues aportaban fondos al sostenimiento de los cargas, apareciendo lógico que incluso recibiera ayuda de trabajadoras de las empresas del grupo familiar, bien para el planchado de la ropa o para tareas de limpieza, tal y como manifestó el Sr. Baltasar llegando a contratar hasta 6 opers.

La Sra. Lorenza, tanto antes de la convivencia como durante la misma, ha estado trabajando en régimen de trabajadora por cuenta ajena en empresas del grupo familiar de su padre, dispone de su propio patrimonio generando durante la misma y no solo no se ha acreditado que la demandada contribuyera a las cargas del matrimonio con una dedicación mayor o cualificada a la familia que la de su consorte, sino que tampoco hay prueba de que el patrimonio de este se hubiera visto incrementado a costa de ello o de la colaboración de la demandada en los negocios del Sr. Baltasar, sin percibir ningún tipo de compensación o siendo exigua o insignificante - antes al contrario ha de suponerse, ya que no se ha sostenido lo contrario, que la Sra. Lorenza percibía la parte de los alquileres que se obtenían del arrendamiento vacacional de la vivienda de la Calle DIRECCION001 -, ni tampoco que a raíz de la convivencia hubiera tenido que sacrificar sus expectativas profesionales o de progresión o de abandonarlas para atender al cuidado de la familia.

En suma, no apreciamos que la sentencia apelada hubiera incurrido en el error denunciado en el recurso al denegar a favor de la demandada la compensación solicitada por el trabajo para la familia, ex artículo 4 de la Compilación Balear.

VIII./ De la pensión compensatoria.

Por lo que se refiere a la queja que en su recurso vierte la defensa de la Sra. Lorenza, en punto a la indebida aplicación que hace la sentencia apelada de la pensión compensatoria; cumple recordar que la pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica de la que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad a la que resulta para el otro consorte.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la pensión compensatoria no es una pensión de alimentos. Que el punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y al momento en que debe producirse. El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Lo que ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto de la posición que disfruta el otro cónyuge.

Al respecto nos enseña el TS que:

«El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria, dicho desequilibrio ha de ser presupuesto del nacimiento del derecho a la pensión. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

» a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

» b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

» a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

» b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

»c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'».

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011 de 24 noviembre, 720/2011 de 19 octubre, 719/2012 de 16 de noviembre y 335/2012 de 17 de mayo 2013.

En STS de 4 de diciembre del 2012, recurso 691/2010, se fijó que:

«...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...»

De todo ello se sigue que su naturaleza, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Tampoco tiene una naturaleza puramente indemnizatorio o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Esto es, no basta el mero desequilibrio, que opera como presupuesto del derecho a la pensión, sino que es necesaria una relación causal, esto es, que el desequilibrio traiga causa de la crisis matrimonial.

Y el TS se ha mostrado favorable a su concesión a pesar de que los dos esposos ejerzan una profesión y se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

En cuanto al momento se declara que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria ha debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando concurre la crisis matrimonial ( STS de 18 de marzo de 2014). Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambas cónyuges referidas a ese momento-.

El aspecto causal es trascendental, en tanto en cuanto, no se persigue la equiparación de patrimonios, de modo que, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

El TS ha declarado también la compatibilidad de la pensión compensatoria con la indemnización del trabajo para la casa o para la familia, pues su fundamento es diferente, el primero tiene por objeto valorar como contribución a la cargas del matrimonio el trabajo para la familia o la casa, partiendo de un principio natural de solidaridad y de colaboración familiar y, el segundo, restañar el desequilibrio que a un cónyuge le produce la ruptura del matrimonio respecto del otro a causa de ello y en comparación a la situación que tenía antes de la convivencia.

En el caso actual tal y como declara probado la sentencia apelada y así se estima, tras la ruptura de la convivencia entre los litigantes existía una desproporción significativa entre el patrimonio del Sr. Baltasar y la Sra. Lorenza, ya que el primero es propietario de dos fincas con vivienda, una de ellas dedicada al alquiler turístico y otra en la que vive, esta última con un valor potencial conforme a un proyecto del actor que podría llegar alcanzar los 3 millones de euros, tiene dos locales comerciales, es titular de un negocio de fontanería, regenta un establecimiento bar de copas (que al parecer explota en los citados locales), obtenía importantes ingresos en metálico provenientes del arrendamiento vacacional y disponía de fondos en cuenta corrientes antes de la separación en cuantía de 1.120 euros, se halla endeudado, pero porque tiene capacidad para generar ingresos y a tal efecto ha seguido incrementando su patrimonio con la adquisición de otras propiedades, mientras que la segunda si bien tiene recursos derivado de su participación en sociedades familiares, se trata de un patrimonio indirecto, es propietaria de un local, un amarre y una plaza de garaje y de la mitad de una vivienda, parte del cual lo adquirió antes de la convivencia y tiene al menos dos préstamos pendientes y que obviamente el nivel de vida de esta última se verá disminuido en relación al que tenía anteriormente y como consecuencia de la ruptura de la relación con el Sr. Baltasar, y si bien dicha disparidad de patrimonios no es determinante del derecho de la recurrente a percibir una compensación por el trabajo para la familia, no cabe duda que provoca en la actora una desequilibrio económico en relación a la situación de alto nivel de vida que tenía durante la relación con el Sr. Baltasar. Por ello formamos convicción de que esa situación de desequilibrio provocado por la ruptura ha de ser compensado, de alguna manera, con el establecimiento de una pensión compensatoria, pero limitada temporalmente durante 2 años y en cuantía de 500 euros mensuales, tiempo que estimamos bastante para compensar dicho desequilibrio, para cuya fijación tomamos en consideración la edad que tiene la Sra. Lorenza, que dispone de trabajo estable en el negocio familiar, su patrimonio directo e indirecto e indicios de capacidad económica, que las cargas futuras que ha de soportar por la custodia compartida de los hijos ya se hallan compensada con la pensión de alimentos establecida a cargo del padre, que la sentencia sin concluir que la Sra. Lorenza se hubiera dedicado por completo o de modo cualificado al cuidado de los hijos, sí parece que su implicación pudo ser algo mayor, dado que por trabajar en negocios del padre su disponibilidad horaria tenía que ser mayor que la del Sr. Baltasar, con más ocupaciones que la Sra. Lorenza, la duración de la convivencia, así como el que la Sra. Lorenza ha venido ocupando con exclusividad la vivienda propiedad de ambos litigantes desde junio de 2017, la cual no constituía la vivienda familiar, por lo que respecto a la misma se han de seguir las reglas generales respecto al derecho de propiedad y a la copropiedad sin que quepa un uso exclusivo de un comunero en contra del otro.

IX./ Acerca del uso de la vivienda de la calle DIRECCION001, número NUM000 de DIRECCION002.

To ca resolver ahora la discusión sobre la atribución del uso de la vivienda. Se trata de un motivo común. La sentencia declara probado que la recurrente al separarse del actor se trasladó a una vivienda propiedad de ambos que no constituía el domicilio familiar y sobre la que existe una sentencia no firme que condena a la demanda a vender su parte en la misma al demandante. El juez concede el uso de dicha vivienda a la madre por tiempo de cuatro años y esta recurre para que se le conceda el uso sin plazo y el actor pide la extinción de dicho uso, o subsidiariamente que se reduzca a un año de duración.

A los efectos de decidir la cuestión controvertida, objeto del recurso, hemos de partir de la base de que la vivienda cuyo uso se ha atribuido a la demandada y a los menores por estimar que es el interés más necesitado de protección, no constituía el domicilio familiar, aunque lo fue anteriormente y es titularidad de ambos progenitores, aunque se ha dictado una sentencia no firme, por la que se condena a la demandada a vender dicha vivienda a su ex marido y este a cambio ha de abonarle la suma de 230.000 euros.

En el recurso se parte de que en la sentencia recurrida se asigna al progenitor el uso indefinido de una vivienda común que no es vivienda familiar, dado que la familiar ha sido una vivienda que el matrimonio disfrutaba en régimen de alquiler en el Camí de DIRECCION010.

En la sentencia recurrida se parte de que la vivienda que ha sido asignada a la Sra. Lorenza no era la vivienda familiar, pero que, en interés de los menores y en aplicación del art. 96 del C. Civil, debe mantenerse en el uso de la misma a la progenitora y a sus hijos porque no tienen otra vivienda, mientras que el actor disfruta de otra propiedad de una empresa suya ( DIRECCION004).

El TS en sentencias 340/2012, de 31 de mayo, 129/2016, de 3 de marzo, 598/2019, de 29 de octubre y, 654/2019, de 11 de diciembre, ha declarado que en los procedimientos matrimoniales no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.

En el presente litigio es un hecho probado que la vivienda adjudicada en uso al progenitor no era la vivienda familiar, por lo que su atribución supone un exceso proscrito legalmente en el art. 96 del C. Civil y conforme a la jurisprudencia que lo interpreta.

Por otro lado, la madre cuenta con capacidad económica suficiente para disponer de otra vivienda, en la que llevar a efecto el régimen de custodia con sus hijos y si la sentencia citada deviene firme tendrá recursos para adquirir otra vivienda que compartir con sus hijos.

El principio del interés superior del hijo menor para garantizar a éste una vivienda, se encuentra cubierto con la custodia compartida y con las posibilidades económicas de ambos progenitores de gozar de una vivienda digna para disfrutar de la compañía de sus hijos.

Por otra parte, deben priorizarse, como dice el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a dicho interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes como los de los progenitores, sin que, en el caso que enjuiciamos, concurra incompatibilidad entre ellos.

En definitiva, «[...] el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable» ( sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004 , 4 de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7, 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6).

O dicho en palabras de la sentencia de esta Sala 319/2016, de 13 de mayo: «[...] en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir» ( sentencias de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014).

En juez a quo valorando que el padre demandante cuenta con vivienda de su propiedad y la madre ocupa la que es copropiedad con el actor ante la disparidad de patrimonios existente entre ambos ha dispuesto una limitación en el uso de la vivienda con el objeto de conciliar el interés de la mujer más necesitado de protección que el del actor por un cierto tiempo, solución es contraria a la doctrina transcrita, atendido que la vivienda cedida en uso no era la familia y que la demandada tiene recursos para proveerse de otra con la que convivir con sus hijos, siendo además que la apelada ya lleva ocupando dicha vivienda desde junio de 2017.

Con todo, en la medida en que la vivienda cuyo uso ha atribuido el juez a la recurrente no era la familiar, no cabe hacer pronunciamiento sobre la atribución de uso de la misma, por lo que la situación generada, al ser ambos recurrentes copropietarios de la misma ha de resolverse y decidirse como cualquier situación de copropiedad, debiendo por tanto la parte demandante, en su caso, acudir al procedimiento de precario o a la división de cosa común.

Las anteriores consideraciones nos han de conducir a la desestimación de ambos motivos de recurso.

X./ De las vacaciones de verano, forma de llevar a cabo las estancias, duración de las mismas y su distribución.

Ya por lo que se refiere al último motivo de apelación que formula la defensa de la Sra. Lorenza, relativo al régimen de visitas de las vacaciones de verano. La recurrente critica que el juzgador haya establecido un turno de reparto del tiempo y estancias con los hijos por quincenas en lugar de semanas y que haya denegado una estancia semanal con el progenitor no custodio y subsidiariamente de confirmar dicho régimen considera que para evitar controversia lo mejor sería establecer y asignar una distribución sin previamente relegar la cuestión al acuerdo.

El error valorativo alegado ha de resolverse partiendo del interés superior del menor y más en concreto de la acreditación que el sistema propuesto por la parte recurrente es más beneficioso que el que establece la sentencia apelada y obviamente, podrá cuestionarse o no, pero que no lo es. Puede corresponderse con el deseo de la madre, pero que desde luego si se pretende diferencia el sistema de guarda y custodia con un periodo distinto, como es el de las vacaciones de verano, aparece razonable que este se distinga del otro común, tanto en su mayor duración, ya que en ese periodo de tiempo su distribución responde más a criterios de ocio y de esparcimiento y en el que se programan viajes y actividades, sin necesidad de que haya una programación previa o preparada, como porque no se mantienen las visitas, salvo que estas respondan al acuerdo de los padres, sin perjuicio de otras comunicaciones, de los hijos con el progenitor no custodio, cuyo derecho y deber de relacionarse con los hijos queda de sobras cumplido en un sistema de guarda y custodia compartida con reparto igualitario de tiempos, como aquí ocurre y cuando padres e hijos gozan de igual vinculación y no estamos en la ejecución de un sistema progresivo de custodia compartida o semi compartida.

No cabe, por tanto, modificar el sistema de reparto de las vacaciones de verano ni procede fijar visitas del progenitor no custodio durante las mismas, sin perjuicio del acuerdo de los padres al respecto y de la posibilidad de comunicación de la madre con sus hijos por teléfono o videollamada.

Nada hay que objetar, en cambio, pues la parte actora no ha hecho cuestión de ello en su oposición al recurso, a que la distribución de las vacaciones de verano se verifique por asignación judicial, en lugar del acuerdo inter partes para la elección del periodo y a falta de este por asignación, justificando el cambio de criterio la parte apelante en que facilita la previsibilidad y permite ganar tiempo a la hora de organizar las vacaciones con los hijos. Así corresponderá a la madre la elección de la quincena a disfrutar los años pares y el padre los impares.

XI./ De la extinción de la pensión de alimentos que postula el padre actor.

Combate desde el recurso la defensa del actor, Sr. Baltasar, la pensión de alimentos que la sentencia establece a favor de los hijos y a cargo de su padre.

La parte apelante fundamenta su recurso en que el juez a quo al fijar la pensión ha aplicado indebidamente el artículo 96 del CC, en relación con el 142 y quebrantado el principio de proporcionalidad a la hora de establecer la expresada pensión, toda vez que a juicio de la parte recurrente la madre demandada tiene una capacidad económica suficiente como para cubrir todas las necesidades de los menores durante el ejercicio de su custodia y estancias, sin que tampoco exista una notoria desproporción en la capacidad económica de ambos litigantes debiendo de valorar que el Sr. Baltasar se halla en situación actual de cese de actividad, una de las viviendas que alquilaba en arrendamiento vacacional es la que ocupa la demandada y de la otra no obtiene rendimientos a causa de la crisis sanitaria. El bar que explota se encuentra también cerrado. Las cuentas de que dispone, unas están asociadas a una póliza de crédito; en cuanto a las otras son fondos pignorados para avalar préstamos de la Sra. Lorenza para la compra de la vivienda de la calle DIRECCION001 y de los que no puede disponer. Luego hace referencia a las cargas que tiene y describe la situación.

Expuesto cuanto antecede, para la resolución del motivo referido al error valorativo que se denuncia cometido en el recurso hemos de traer a colación la doctrina del TS.

El Alto tribunal, apropósito que la custodia compartida, en su sentencia 55/2016 nos recuerda que no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso - el tratado en la sentencia citada -, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da (STS 55/206).

Según tiene declarado el TS la custodia compartida aún en situaciones de estancia paritaria de los menores no exime el pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, en atención a los usos y circunstancias, pero también al caudal y medios de quien los da.

La idea esencial sobre la que ha de gravitar el establecimiento de una pensión por alimentos a cargo de un progenitor en custodia compartida y en régimen de igualdad de turnos, ya que la regla general será la de que cada progenitor ha de asumir el pago de los alimentos durante el tiempo que están en su compañía, ha de ir dirigida a asegurar la viabilidad del sistema de custodia compartida y que los hijos tengan sus necesidades de alimentación y de estudios cubiertas, pudiendo darse el caso que al existir un desequilibrio motivado por la diferente capacidad económica de los progenitores uno deba de compensar al otro al hallarse en peor situación y existir una desigualdad que se trasladará al empeoramiento de la situación de los menores cuando convivan con el progenitor que se halla en situación de inferioridad y que puede influir a la hora de otorgar mayor preferencia a los hijos en relación con el progenitor con mayor capacidad económica.

Por tanto, estamos hablando de que los alimentos han de cubrir las necesidades de los menores y asegurar un equilibrio durante la convivencia de ambos en un sistema de guardia y custodia compartida, más con el juicio de proporcionalidad no se pretende, sin más, tomar en consideración la diferente capacidad económica de un progenitor con relación al otro, ya que no estamos ante el pago de una pensión compensatoria.

Pues bien, en el supuesto a examen el juez a quo a la hora de fijar la pensión controvertida tiene en cuenta que existe un desequilibrio notable entre la capacidad económica del recurrente, en comparación con la posición económica de la apelada y que extrae a partir de estimar acreditado que el Sr. Baltasar es propietario de dos locales comerciales, obtiene ingresos de la fontanería que era de sus padres, los cuales le donaron otro local, es propietario de un chalet que alquila en régimen de alquiler vacacional, es copropietario junto con su ex mujer de otra vivienda, explota un establecimiento bar de copas en la localidad de DIRECCION002, ha obtenido importantes ingresos por la venta de participaciones en las empresas de la familia de su ex mujer y por alquileres y de la explotación del bar de los que ha dispuesto en activos financieros. Luego de la separación ha adquirido una parcela y en ella ha edificado un chalet con piscina, cuya ejecución se inició en el 2018 teniendo un plazo previsto de realización de tres años y que ha podido afrontar. El coste oficial de las obras se proyectó en unos 400.000 euros y como hemos dicho se han venido realizando. Además, ha obtenido otros ingresos por la venta de participaciones y por la venta de otra finca. También ha adquirido nuevas propiedades. No hay duda que el patrimonio del recurrente es importante y su nivel de endeudamiento con bancos no hace sino confirmar que dispone de recursos importantes y capacidad suficiente para amortizar las deudas con bancos. Es verdad que sus ingresos se han visto reducidos a causa de la pandemia, pero se trata de una situación coyuntural y transitoria y de hecho en el momento actual ya estamos regresando a la normalidad que no le ha impedido continuar con la construcción de su vivienda - la cual, por cierto, el recurrente le atribuye un valor potencial de venta en simulación de algo más de 3 millones de euros -, ni hacer frente a las deudas que tiene pues no está incurso en morosidad, por lo que cuenta con recursos suficientes, bien pudiera ser que no declarados - no olvidemos que en su domicilio sostiene que guardaba 75.000 euros -, o dispone de ahorros e incluso cabría pensar que el recurso de acudir a una póliza de crédito cuando el recurrente disponía de efectivo, sin tener que acudir a la financiación, bien pudiera deberse a que dispusiera de dinero no declarado con el objeto de que éste llegase a aflorar, lo que por otro lado no deja de ocurrir con la Sra. Lorenza, dado que el examen de sus cuentas arroja ingresos en efectivo que no pueden provenir de sus ingresos por trabajo.

La apelada es verdad que también tiene patrimonio e ingresos por trabajo, pero su capacidad económica, aunque superior a la media, es netamente inferior a la del Sr. Baltasar. También como él se ha visto afectada por la crisis y tiene préstamos que ha de asumir. Es verdad que tiene un patrimonio indirecto, a través de participaciones en empresas del grupo familiar, pero su capacidad económica no es comparable con la del Sr Baltasar, o al menos no está equilibrada, en el sentido deseable para el desarrollo de un sistema de guardia y custodia compartida, a fin de garantizar que el nivel de vida de los hijos sea similar o parecido cuando conviven con cada progenitor.

En cuanto a las necesidades de los menores, aunque las básicas puedan quedar cubiertas con la estancia de los menores con sus padres cuando les corresponda, ya que estos estudian en centro de enseñanza pública y ambos progenitores pueden hacerse cargo de su alimentación y vestido, ha de tenerse en cuenta que han venido disfrutado, junto con sus padres, de un elevado nivel de vida, fruto de la elevada capacidad económica de ambos, han residido en viviendas de alto standing, contado con la ayuda de servicio doméstico en la casa de sus padres, dispuesto de hasta 6 aup airs que con las que aprendían idiomas, disfrutado de ropa de marca, de acudir a restaurantes, de realizar viajes, debiendo en tal situación, si la capacidad económica de los progenitores lo permite, y es el caso, que la pensión de alimentos cubra tales necesidades, pues estas han de ser las adecuadas en cada momento.

Son estas circunstancias y la notoria y sustancial diferencia de capacidad económica que hay entre la madre y el padre, quien reside en una vivienda de alto standing con piscina y terreno, mientras que la madre vive en una vivienda de la que solo es propietaria del 50%, lo que llevan al juez de instancia a fijar una pensión de 400 euros a cargo del recurrente por desproporción de capacidad económica, conclusión que no podemos tachar de absurda, ilógica ni que incurra en error patente, manifiesto o grave.

Ambos progenitores tienen, como acabamos de exponer, recursos e ingresos suficientes para atender a las necesidades básicas de alimentos de los hijos en los periodos en que estén en su compañía y también para el pago de la mitad de los gastos extraordinarios - sobre esto no ha habido discusión ni se ha suscitado el que el padre asumiera una mayor proporción -, si bien para compensar la mayor carga que ello representa para la madre, en comparación con el padre, a quien le supone un menor esfuerzo subvenir a las necesidades de los menores, tanto de alimentación como atender los gastos extraordinarios, que, no lo olvidemos, han de ser sufragados por igual, e incluso su mejor posición económica le permite que estos puedan seguir manteniendo el nivel de vida que tenían los menores cuando la familia vivía junta, hasta el punto de que cuando están con él residen en una vivienda de alto standing y con el objeto de lograr una mayor paridad en beneficio de estos en la ejecución de la guardia y custodia compartida, es por lo que convenimos en que procede mantener la pensión de alimentos que la combatida ha establecido a cargo del padre.

El motivo, por tanto, se desestima.

XII./ Del uso de la vivienda de la calle DIRECCION001

Finalmente, y en lo que respecta al motivo apelativo suscitado por la parte actora y referido a la extinción del uso de la vivienda de DIRECCION001, ya ha sido tratado con ocasión del recurso interpuesto por la demandada.

XIII./ No se hace declaración en cuanto a las costas.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada Lorenza y en parte el interpuesto por el demandante Baltasar, contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2021, dictada por el juzgado de primera instancia número 4 de Inca, SE REVOCA la misma en parte y se dicta otra por la que se acuerda lo siguiente:

-En cuanto a las vacaciones de verano el disfrute de los meses de julio y de agosto se realizará por quincenas, de modo que en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de las primeras quincenas, estando el padre en compañía del padre las segundas quincenas de los indicados meses, invirtiéndose el turno en los años impares.

-Se establece a favor de la demandada y a cargo del demandante una pensión compensatoria de 500 euros mensuales con una duración temporal de dos años a contar desde la presente resolución.

-No procede hacer pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda sita en el número NUM000 de la calle DIRECCION001 de DIRECCION002, copropiedad por mitad de ambos litigantes y que ocupa la demandada con sus dos hijos cuando estos están bajo su cuidado, debiendo de estar a la situación que genera el condominio sobre la misma y uso por uno de los comuneros.

-Se mantiene en lo demás la sentencia apelada.

-No se hace declaración en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber:

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente. - Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, cuya certificación ha de incorporarse al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Diego Jesús Gómez- ReinoDelgado, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.