Sentencia CIVIL Nº 105/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 354/2021 de 18 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0185666

Rollo de apelación nº 354/2021

Materia: Derecho de sociedades

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 13 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 1601/2019

Parte apelante:BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: D. Eduardo Codes Feijoo

Letrado: D. Fernando Irurzun Montoro

Parte apelada:D. Matías

Procuradora: Dª María Marta Sanz Amaro

Letrado: D. Francisco Javier Ortega López Bago

SENTENCIA Nº 105/2022

En Madrid, a 18 de febrero de 2022.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 354/2021, los autos del procedimiento nº 1601/2019, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 18 de septiembre de 2019 por la procuradora Dª Marta Sanz Amaro, en representación de D. Matías contra BANCO SANTANDER, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, terminaba solicitando sentencia 'por la que, estimando la demanda:

a) Se declare que el Banco Popular, S.A. resolvió unilateralmente y sin concurrencia de causa imputable al Sr. Matías, el contrato de fecha 10 de abril de 2017, celebrado entre actor y Banco Popular.

b) Se condene a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., como sucesora universal de los derechos y obligaciones del BANCO POPULAR, S.A. a abonar a D. Matías la cantidad de DOS MILLONES DE EUROS (2.000.000 euros) como indemnización por la resolución unilateral del referido contrato, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de interposición de esta demanda.

c) Se declare nula, por infracción del art. 1.256 del Código Civil , la renuncia del BANCO POPULAR, S.A. a ejercitar la cláusula de no competencia post-contractual prevista en la Estipulación Undécima del mencionado contrato.

d) Como consecuencia de ello, se condene a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., como sucesora universal de los derechos y obligaciones del BANCO POPULAR, S.A. a abonar a D. Matías la cantidad de NOVECIENTOS MIL EUROS (900.000 euros), más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de interposición de esta demanda, como compensación por el cumplimiento por el Sr. Matías del referido Pacto de no competencia post-contractual.

e) Subsidiariamente, para el caso de que no se estimara la nulidad de dicha renuncia, se condene a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a D. Matías la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA EUROS (278.630 euros), más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de interposición de esta demanda, como compensación por el cumplimiento por el Sr. Matías del Referido Pacto de no competencia post-contractual hasta la fecha de notificación a este de la referida renuncia del Banco Popular.

f) Condene a la demandada al pago de las costas que se causen en el procedimiento'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se realizó el oportuno traslado a la demandada, quien formuló declinatoria por falta de competencia objetiva. La declinatoria fue resuelta en sentido desestimatorio por auto de 19 de mayo de 2020. Contra dicho auto interpuso BANCO DE SANTANDER, S.A. recurso de reposición, que fue desestimado por auto de fecha 13 de julio de 2020.

TERCERO.-Una vez dictado el auto de 19 de mayo de 2020, se alzó la suspensión del procedimiento, dentro del plazo para contestar a la demanda, BANCO SANTANDER, S.A. presentó escrito de contestación en el que interesaba la desestimación de la demanda de la parte contraria y formuló demanda reconvencional, para el caso de que se desestimasen sus motivos de oposición a la demanda en relación con la pretensión relativa a la indemnización por el pacto de no competencia post-contractual, tanto respecto de la pretensión principal como de la subsidiaria, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba que apoyaban sus pretensiones, terminaba solicitando sentencia 'por la que se declare:

a) que el pacto de no competencia post-contractual quedó resuelto con efectos del día 7 de junio de 2017, por lo que no debe abonarse ninguna cantidad en concepto de compensación por dicho pacto a D. Matías;

b) subsidiariamente, para el caso de no estimarse la pretensión anterior, que se declare incumplido dicho pacto de no competencia post-contractual por D. Matías y, en consecuencia, se le condene al pago a mi mandante de 900.000 euros en concepto de compensación por la infracción de dicho pacto, de conformidad con lo previsto en la estipulación undécima del Contrato;

c) en todo caso, que se condene en costas a la parte demandada en esta reconvención, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 LEC '.

CUARTO.-Tras el oportuno traslado, D. Matías presentó escrito de contestación a la demanda reconvencional formulada de contrario interesando su íntegra desestimación.

QUINTO.-Al cabo del trámite, se dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2021, con el siguiente fallo:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Don Matías contra la entidad BANCO SANTANDER SA, sin condena en costas. En consecuencia:

a) Declaro que el Banco Popular, S.A. resolvió unilateralmente y sin concurrencia de causa imputable al Sr. Matías, el contrato de fecha 10 de abril de 2017, celebrado entre actor y Banco Popular.

b) Condeno a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., como sucesora universal de los derechos y obligaciones del BANCO POPULAR, S.A. a abonar a D. Matías la cantidad de DOS MILLONES DE EUROS (2.000.000 euros) como indemnización por cese anticipado del referido contrato y por resolución unilateral de la demandada, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de interposición de esta demanda(sic).

c) Condeno a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., como sucesora universal de los derechos y obligaciones del BANCO POPULAR, S.A. a abonar a D. Matías la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA EUROS (278.630 euros), más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de interposición de esta demanda(sic), como compensación por el cumplimiento por el Sr. Matías del referido Pacto de no competencia post-contractual desde su cese hasta que se le notifica la renuncia del Banco Popular a dicha cláusula.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la entidad BANCO SANTANDER SA contra Don Matías, con condena en costas, a la actora reconviniente'.

SEXTO.-Publicada y notificada dicha resolución, BANCO SANTANDER, S.A. interpuso recurso de apelación, que, admitido y tramitado en legal forma, habiendo formulado oposición la contraparte, ha dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 17 de febrero de 2022.

SÉPTIMO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- El presente expediente tiene su origen en la demanda presentada por D. Matías contra BANCO SANTANDER, S.A. ('BANCO SANTANDER'), como sucesora en los derechos y obligaciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con fundamento en el contrato de consejero delegado firmado con la segunda de las entidades señaladas el 10 de abril de 2017, deduciendo los pedimentos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución. En esencia, el Sr. Matías pretendía que se le hiciese efectiva la indemnización prevista en el apartado 3 de la cláusula 'Décima.- Extinción del contrato' para el supuesto de cese antes del primer aniversario de la firma del contrato, así como la compensación contemplada en la cláusula 'Undécima.- Pacto de no competencia post-contractual', solicitando con carácter subsidiario respecto de este segundo concepto el importe proporcional al tiempo transcurrido hasta la comunicación del acuerdo del consejo de administración de BANCO SANTANDER por el que se convino no ejercitar el pacto de no competencia post-contractual previsto en la citada cláusula undécima.

2.- BANCO SANTANDER dedujo demanda reconvencional, para el supuesto de que se desestimaran sus motivos de oposición a las pretensiones del contrario referentes a la compensación establecida en la cláusula undécima del contrato, interesando que se declarase resuelto el pacto de no competencia post-contractual con efectos desde el día 7 de junio de 2017, por pérdida sobrevenida de causa y, consiguientemente, que esta parte no debía cantidad alguna en virtud de la referida cláusula. Con carácter subsidiario, BANCO SANTANDER solicitaba que se declarase que el Sr. Matías incumplió el pacto de no competencia post-contractual y por ello se le condenase al pago de 900.000 euros como compensación, de conformidad con lo previsto en la cláusula undécima.

3.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda del Sr. Matías y desestimando la demanda reconvencional de BANCO SANTANDER. La razón de considerarse parcialmente estimada la demanda del Sr. Matías estriba en la desestimación del pedimento de que se declarase nula la renuncia del BANCO SANTANDER a ejercitar la cláusula de no competencia post-contractual prevista en la estipulación undécima del contrato de continua referencia (apartado c) del petitum de la demanda) y el consiguiente rechazo de la condena de la demandada al pago de la cantidad prevista en dicha estipulación, en conexión con la octava (apartado d) del petitum de la demanda), interpretando la juzgadora que el acogimiento del pedimento subsidiario articulado en el punto e) del petitum de la demanda entraña una estimación parcial de las pretensiones económicas principales del apartado d).

4.- No conforme con lo así decidido, BANCO SANTANDER apeló, en solicitud de nueva sentencia que dejase sin efecto la de primera instancia, declarando la falta de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de la demanda; subsidiariamente, desestimando en su integridad la demanda de la parte contraria; subsidiariamente, estimando el pedimento principal de la demanda reconvencional (esto es, que el pacto de no competencia post-contractual quedó sin efectos el día 7 de junio de 2017, por lo que ninguna cantidad habría que abonar al Sr. Matías en virtud de lo establecido en la estipulación undécima del contrato firmado el 10 de abril de 2017).

5.- En los apartados que siguen abordaremos, en la medida que se requiera para la resolución la controversia que se nos somete, el examen de las cuestiones que afloran en esta segunda instancia.

II. SOBRE LA COMPETENCIA OBJETIVA DE LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL

6.- BANCO SANTANDER reproduce ante este tribunal los alegatos relativos a la falta de competencia de los órganos de lo mercantil para conocer de la demanda presentada por el Sr. Matías. Lo que la parte recurrente aduce, en suma, es que las acciones ejercitadas de contrario son de carácter puramente contractual, sin estar implicadas pretensiones que 'se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles', tal como impone el artículo 86 ter. 2.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial ('LOPJ') para afirmar la competencia de los Juzgados de lo Mercantil, incumbiendo en consecuencia el conocimiento del asunto a los Juzgados de Primera Instancia. Tales consideraciones, señala la apelante, vienen confirmadas por la propia sentencia, al justificar el fallo por el juego de los principios generales en materia de contratos. En apoyo de sus tesis, BANCO SANTANDER invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019 (ES:TS:2019:2818) y diversas resoluciones de esta y otras Audiencias Provinciales.

Respuesta del Tribunal

7.- La respuesta dada a esta cuestión en la instancia precedente es la correcta. Nos encontramos ante un tipo de contrato específicamente sujeto a normas reguladoras de las sociedades mercantiles. El propio documento contractual se hace eco de ello, cuando señala (estipulación segunda) que el acuerdo se rige 'por la Ley de Sociedades de Capital, la legislación civil y mercantil y por las disposiciones legales que sean aplicables en cada momento en relación con la remuneración de administradores de entidades de crédito, actualmente contenidas en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación supervisión y solvencia de entidades de crédito y su normativa de desarrollo'(estipulación segunda).

8.- Situados en este escenario, la normativa sectorial de referencia no opera en el caso en relación con aspectos meramente laterales o accesorios de las cuestiones que integran el objeto del proceso. Tampoco en relación con un presupuesto de la acción ejercitada, como sucede en el caso enjuiciado por el Alto Tribunal en la sentencia que la apelante cita. Aquí, por el contrario, dicha normativa, con valor de ius cogens, incide en el núcleo de la controversia. Así queda reflejado en la cláusula décima del contrato, uno de los ejes sobre los que pivota la demanda, cuando señala que la indemnización prevista en ella ' estará sujeta en todo caso a las correspondientes restricciones regulatorias aplicables a las entidades de crédito'.

9.- A nada de ello empece el que en la demanda se invoquen aquellos preceptos del Código Civil que sustantivan los principios generales de que lo pactado es ley inter partesy que el cumplimiento de lo pactado no puede dejarse al arbitrio de una de las partes, en cuanto tales preceptos conforman el marco general para pretensiones como las deducidas, sin ninguna eficacia caracterizadora de las mismas.

10.- La propia parte recurrente viene a confirmar que la resolución del litigio no se agota en la aplicación de la normativa general de contratos recogida en el Código Civil, invocando en su defensa aquel conjunto regulatorio sustantivo que interesadamente ignora al plantear la falta de competencia objetiva del órgano remitente.

III. SOBRE LA FALTA DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA RECURRIDA

11.- BANCO DE SANTANDER tacha la sentencia impugnada de incongruente, por apoyarse (se hace referencia al pronunciamiento B) del fallo) en razones distintas de aquellas en la parte contraria basó su pretensión. En concreto, aduce la parte apelante que en la sentencia se ha alterado la causa petendi al establecer que la indemnización por la resolución unilateral del contrato tiene como objeto resarcir a la parte actora por las oportunidades profesionales que tuvo que abandonar cuando aceptó el cargo de consejero delegado. Con ello, prosigue el discurso de BANCO POPULAR, se transforma la cantidad reclamada en una suerte de 'prima o indemnización por incorporación', cuando lo que se reclama en la demanda es la indemnización contemplada en la cláusula décima del contrato, para el caso de finalización del contrato por decisión unilateral de la sociedad por causas distintas de las contempladas expresamente en ella. Como fundamento de tales cargos, la apelante señala el contenido del apartado tercero del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida.

Respuesta del Tribunal

12.- La recurrente basa sus cargos en un pasaje concreto del argumentario de la sentencia impugnada, descontextualizádolo y haciéndolo objeto de una lectura parcial, por interesada.

13.- Dicho pasaje forma parte del elenco de razones por las que la juzgadora entiende que procede acceder a la solicitud de que se condene a BANCO SANTANDER al pago de la indemnización fijada en la cláusula décima del contrato para el caso de cese del Sr. Matías por decisión unilateral de la sociedad al margen de los supuestos en ella contemplados. La explicación dada en el pasaje en cuestión no constituye, por tanto, la razón única del fallo, ni la razón decisiva del mismo.

14.- Leído sin los condicionantes que derivan de la condición de parte, el texto que señala la recurrente únicamente pretende resaltar la finalidad a la que responde la cláusula que nos ocupa, como incentivo y garantía para la aceptación del puesto de consejero delegado.

15.- Al margen del acierto o desacierto de las consideraciones vertidas por la juzgadora en relación con tal extremo, la decisión alcanzada en la instancia precedente responde al juicio de que la cláusula décima del contrato debe aplicarse sin limitación ni cortapisa. La lectura de la sentencia no deja margen de duda al respecto. Como tampoco deja margen de duda en cuanto al concepto al que responde la cantidad a cuyo pago se condena, sin viso alguno de confusión con la 'prima o indemnización por incorporación' a la que alude la parte recurrente.

16.- No puede decirse, por lo tanto, que se hayan alterado los elementos definidores del objeto del proceso. En consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

IV. SOBRE EL CONCEPTO POR EL QUE SE CONDENA A BANCO DE SANTANDER EN EL PRONUNCIAMIENTO B) DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

17.- En lo que pudiera considerarse una prolongación del discurso desplegado en el apartado segundo bajo el encabezamiento de incongruencia, en el apartado tercero de su recurso, BANCO SANTANDER señala como motivo de impugnación el yerro de la juzgadora de primera instancia al otorgar la indemnización por cese anticipado prevista en la cláusula décima del contrato como compensación de un concepto, el de 'prima por incorporación o fichaje', contemplado específicamente en la cláusula octava, formando parte de los 'componentes fijos de la retribución'. Según se expone en el recurso, por esta vía se eludirían los límites impuestos por la normativa específica a la que se sujeta el devengo de la indemnización por cese anticipado.

Respuesta del Tribunal

18.- No apreciamos en la sentencia ningún elemento que brinde soporte al alambicado razonamiento de la recurrente. Como ya expusimos, la línea argumental de BANCO SANTANDER en este punto no tiene otro sustento que su propia e interesada lectura de un pasaje concreto de la sentencia sacado de contexto. El discurso de la recurrente da por supuesto que a lo que se le condena es al pago de una 'prima por fichaje o incorporación'. A nuestros ojos, es claro que el concepto por el que condena la sentencia impugnada no es otro que el previsto en la cláusula décima del contrato, a saber, indemnización por extinción del contrato por decisión unilateral de la sociedad fuera de los supuestos señalados en ella. Por lo tanto, también en este particular el recurso ha de ser desestimado.

V. SOBRE LA VULNERACIÓN DE LA NORMATIVA REGULADORA DE LAS RETRIBUCIONES DE LOS DIRECTIVOS DE ENTIDADES DE CRÉDITO A PROPÓSITO DEL PRONUNCIAMIENTO B) DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

18.- BANCO SANTANDER defiende que la sentencia dictada en la instancia precedente, al condenarle al pago de la indemnización prevista en el apartado 3 de la cláusula décima del contrato para el caso de extinción del contrato por decisión unilateral de la sociedad, vulnera la normativa reguladora de las retribuciones de los directivos de entidades de crédito. Cita la parte la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2009/46/CE ('Directiva 2013/36'), la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito ('Ley 10/2014') y las Directrices sobre políticas de remuneración adecuadas en virtud de los artículos 74, apartado 3, y 75, apartado 2, de la Directiva 2013/36/EU y la divulgación de información en virtud del artículo 450 del Reglamento (UE) no. 575/2013, publicadas por la Autoridad Bancaria Europea (EBA/GL/2015/22 - 'Directrices EBA'). En el discurso desplegado bajo esta rúbrica cabe apreciar cuatro líneas argumentales.

18.1.- La juzgadora de la instancia precedente no ha tenido en cuenta las limitaciones al reconocimiento de una indemnización por cese como la contemplada en la cláusula décima del contrato sobre el que versa el presente procedimiento que derivan de los subapartados h) y n) del artículo 94.1 de la Directiva 2013/36 y los apartados correspondientes del artículo 34 de la Ley 10/2014. Aduce BANCO SANTANDER que, habiendo sido BANCO POPULAR objeto de resolución conforme al Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010 ('Reglamento 806/2014'), aplicándosele el instrumento de venta del negocio, el reconocimiento al Sr. Matías del derecho a la indemnización por cese anticipado recogido en la cláusula décima del contrato es 'abiertamente contrario al tenor y espíritu de la Directiva'.

18.2.- La segunda línea argumental se focaliza en determinadas consideraciones vertidas en el apartado tercero del fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada. Lo que la recurrente viene a sostener, frente a las deducciones que extrae de lo dicho en la sentencia, es que el hecho de que el cese de Sr. Matías no viniera impuesto por el Banco Central Europeo, la Junta Única de Resolución, ni por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, no eximía a BANCO SANTANDER, entidad adquirente, de aplicar a la indemnización pactada para tal supuesto las reducciones previstas en la normativa sectorial de referencia.

18.3.- La tercera línea argumental atiende a las consideraciones recogidas en el apartado octavo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida. Lo que se combate aquí es el juicio de que la reducción de la indemnización establecida contractualmente a favor del Sr. Matías debería sustentarse en una evaluación de su desempeño cuyo resultado de algún modo la justificase, sin que dicha evaluación se hubiera llevado a cabo. La tesis de la recurrente es que tal criterio contradice las Directrices EBA, citando concretamente los apartados 151, 152 y 153 de las mismas. A tal efecto, sostiene BANCO SANTANDER que la inviabilidad de la entidad opera como causa objetiva, que exime, a la hora de determinar el importe de la indemnización por despido a pagar, de la evaluación del desempeño de la persona concernida. Añade la parte que el acuerdo de reducción en un 100% se adoptó por el consejo de administración de BANCO POPULAR con fundamento en la situación de inviabilidad de la empresa y la decisión resulta proporcionada, a la vista de las consecuencias de la decisión de resolución para acreedores y accionistas.

18.4.- Una última línea argumental se centra en el contenido del apartado cuarto del fundamento jurídico cuarto de la resolución impugnada, para dar réplica a la indicación de que no resulta admisible que la entidad demandada apele a circunstancias sobrevenidas al cese para eludir el pago de la indemnización pactada para tal supuesto, devengada en el momento del cese, en referencia a la comunicación remitida por el BANCO CENTRAL EUROPEO el 20 de junio de 2017, en la que se insta al consejo de administración de la entidad supervisada a 'revaluar los concretos contratos de remuneración firmados con los beneficiarios'(documento número 7 del escrito de contestación, hecho probado 14). Alega BANCO SANTANDER que los hechos que se tuvieron en cuenta en la decisión de reducir la indemnización fueron exclusivamente la resolución de la entidad y el instrumento de resolución que se aplicó. Añade que carece de toda base aquel planteamiento según el cual tal decisión debería adoptarse previa o simultáneamente al cese, debiendo devengarse íntegramente en otro caso la indemnización prevista para tal evento.

19.- A tal discurso, la parte apelada opone el siguiente.

19.1.- Se ponen en valor las razones de la juzgadora de la anterior instancia para justificar que la cláusula décima del contrato debiera ser cumplida en sus estrictos términos, recogidas en el fundamento de derecho cuarto. Particular énfasis se pone en la circunstancia de que el Sr. Matías fuera contratado cuatro meses después del cierre del ejercicio 2016, el cual arrojó unas pérdidas de más de tres mil millones de euros, según las cuentas anuales aprobadas por la junta general celebrada ocho días antes de la contratación del Sr. Matías. Con tal base, la parte concluye que la decisión de reducir la indemnización comprometida a 0 resulta inmotivada, rechazando que la comunicación del BANCO CENTRAL EUROPEO a la que se hizo referencia obligase a ello.

19.2.- Se rechaza que el pago de la indemnización comprometida no fuera posible por imperativo legal y que la juzgadora de la instancia precedente errase en la interpretación de la normativa sectorial de referencia. En concreto, se combate el argumento de que la determinación del importe de la indemnización no precisaba de una evaluación del desempeño del Sr. Matías, habida cuenta la situación de inviabilidad de la entidad, señalando que, tras la adquisición de todo su capital social por BANCO SANTANDER, BANCO POPULAR ya no resultaba una entidad inviable; que la interpretación de los apartados 152 y 153 de las Directrices EBA que de contrario se hace conducirían a que hubiese resultado imposible sustituir al anterior consejero delegado, cercenando la capacidad de gestión de BANCO POPULAR; que la parte contraria altera el discurso de su contestación al afirmar que la evaluación del desempeño del Sr. Matías no resulta necesaria y no se había llevado a cabo, así como al prescindir de la norma 40 de la Circular 2/2016, de 2 de febrero, del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) no. 575/2013 ('Circular 2/2016'). Con base en el segundo párrafo de dicha norma, el apelado mantiene que es obligatorio tener en cuenta los resultados imputables a la persona concernida. A modo de cierre, concluye el Sr. Matías que, no habiendo resultados negativos que le fueran imputables, ni reproches sobre su desempeño, la reducción a 0 de la indemnización comprometida resulta improcedente.

19.3.- Finalmente, el apelado rechaza la lectura que la parte contraria hace de las Directivas EBA en el sentido de que la inviabilidad de la entidad opera como causa objetiva para reducir a 0 la indemnización por cese comprometida, invocando los apartados 149, 150 y 151 de las mismas.

Respuesta del Tribunal

20.- Según se recoge en el número 1 del apartado '1. Obligaciones de cumplimiento y notificación', las Directrices EBA contienen directrices emitidas en virtud del artículo 16 del Reglamento (UE) no. 1093/2010, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea), se modifica la Decisión nº 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/78/CE de la Comisión ('Reglamento 1093/2010'). En dicho artículo se establece que 'Con objeto de establecer prácticas de supervisión coherentes, eficaces y efectivas dentro del SESF y de garantizar la aplicación común, uniforme y coherente del Derecho de la Unión, la Autoridad emitirá directrices y recomendaciones dirigidas a las autoridades competentes o a las entidades financieras'.

21.- Prosigue el número 1 de las Directrices EBA señalando que, de conformidad con el artículo 16.3 del Reglamento 1093/2010, las autoridades competentes y las entidades financieras harán todo lo posible para atenerse a ellas.

22.- Más adelante, en el apartado '2. Objeto, ámbito de aplicación y definiciones', número 1, se indica que las Directrices EBA cumplen el mandato otorgado a la Autoridad Bancaria Europea en virtud de los artículos 74.3 y 75.2 de la Directiva 2013/36 de publicar directrices en materia de políticas de remuneración adecuadas para todo el personal y para el personal cuyas actividades profesionales tengan una incidencia significativa en el perfil de riesgo de la entidad que cumplan los requisitos establecidos en los artículos 92 a 95 de la mencionada directiva. Se añade que proporcionan orientación respecto de la divulgación de información de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 de la Directiva 2013/36 y el artículo 450 del Reglamento 575/2013.

23.- En el número 2 del mismo apartado se explica que las Directrices EBA establecen los requisitos relativos a la política de remuneración aplicable a todo el personal de las entidades y los requisitos específicos que las entidades deben aplicar a sus políticas de remuneración y a los componentes de remuneración variable del personal identificado. En el número 3 se establece que 'las entidades cumplirán y las autoridades competentes se asegurarán de que las entidades cumplan' las Directrices EBA en base individual, subconsolidada o consolidada.

24.- Las Directrices EBA entraron en vigor el 1 de enero de 2017. La Comisión Ejecutiva del Banco de España las adoptoÂ? como propias el 27 de junio de 2016.

25.- Sentado lo anterior, debemos centrarnos en el contenido de los números 149 a 153, dentro del epígrafe '9.3 Indemnizaciones por despido', en el subapartado '9. Componentes de remuneración excepcionales', apartado '4. Directrices', de las Directrices EBA.

26.- Según el número 149, las indemnizaciones por despido pueden incluir indemnizaciones por cese y pueden estar sujetas a una cláusula de no competencia en el contrato. A continuación, señala que, en concreto, tendrán la consideración de indemnización por despido aquellos pagos adicionales efectuados por la rescisión anticipada de un contrato cuando la entidad resuelva los contratos del personal a causa de su inviabilidad, entre otras situaciones.

27.- El número 151 es del siguiente tenor:

a. 'Cuando determine el importe de las indemnizaciones por despido a pagar, la entidad tendrá en cuenta los resultados logrados a lo largo del tiempo y evaluará, cuando sea relevante, la gravedad de cualquier incumplimiento. Se hará la siguiente distinción entre las situaciones de inviabilidad de la entidad y los incumplimientos por parte del personal identificado:

b. se considerará la inviabilidad de la entidad cuando se determine el importe total de las indemnizaciones por despido del personal, teniendo en cuenta la base de capital de la entidad; dichas indemnizaciones por despido no serán mayores que la reducción de costes lograda con la rescisión anticipada de los contratos;

c. los incumplimientos por parte del personal identificado llevarán a un ajuste a la baja, o incluso a cero, del importe de la indemnización por despido que, en otras circunstancias, sería concedido si en su estimación solo se considerasen los resultados a lo largo del tiempo'.

28.- A la vista de dicho texto, podemos establecer que en la determinación del importe de las indemnizaciones por despido habrán de tenerse en cuenta, primeramente, los resultados logrados a lo largo del tiempo. Los incumplimientos de la persona concernida operarán como elemento de ajuste a la baja, o incluso a cero, del importe de la indemnización que correspondería tomando en consideración los resultados a lo largo del tiempo, siempre que pudiera establecerse su relevancia a partir de la correspondiente evaluación.

29.- Como factor adicional, habrá de considerarse la inviabilidad de la entidad, teniendo en cuenta la base de capital de la entidad.

30.- El número 152 considera supuesto de 'situación de la inviabilidad de la entidad' que la entidad está sujeta a medidas de actuación temprana o de resolución de acuerdo con la Directiva 2014/29/UE (letra a).

31.- Por su parte, el número 153 especifica que los incumplimientos por parte del personal identificado se evaluarán caso por caso, incluyendo las situaciones que enumera.

32.- Tales directrices se corresponden con las previsiones recogidas en el artículo 94.1. subapartados h) y n) de la Directiva 2013/36. Este precepto establece una serie de principios que han de ser aplicados en lo que respecta a los elementos variables de la remuneración. En la letra h) recoge lo siguiente:

'h) los pagos por rescisión anticipada de un contrato se basarán en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y no recompensarán malos resultados o conductas indebidas'.

33.- Por su parte, la letra n) dispone:

'n) la remuneración variable, incluida la parte diferida, se pagaraÂ? o se consolidaraÂ? únicamente si resulta sostenible de acuerdo con la situación financiera de la entidad en su conjunto, y si se justifica sobre la base de los resultados de la entidad, de la unidad de negocio y de la persona de que se trate.

Sin perjuicio de los principios generales del Derecho contractual y laboral nacional, la remuneración variable total se reduciráÂ? generalmente de forma considerable cuando la entidad obtenga unos resultados financieros poco brillantes o negativos, teniendo en cuenta tanto la remuneración actual como las reducciones en los pagos de cantidades previa mente devengadas, en su caso, a través de cláusulas de penalización o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas.

Hasta el 100 % de la remuneración variable total estaráÂ? sometida a cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas. Las entidades establecerán criterios específicos para la aplicación de las cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas. En dichos criterios se abordarán, en particular, situaciones en las que el empleado:

i) haya participado o sea responsable de conductas que hubieran generado importantes pérdidas para la entidad,

ii) incumpla las oportunas exigencias de idoneidad y corrección'.

34.- El contenido de los apartados h) y n) del artículo 94.1 de la Directiva 2013/36 se recoge literalmente en los apartados h) y n) del artículo 34 de la Ley 10/2014.

35.- En el conflicto que nos ocupa, la decisión del consejo de administración de BANCO POPULAR que da lugar a la demanda del Sr. Matías se justifica por la situación de BANCO POPULAR, según se hace constar en la comunicación recibida por aquel el 28 de septiembre de 2017. Se hace referencia a la decisión de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017 aplicando a BANCO POPULAR un dispositivo de resolución. La Junta Única de Resolución adoptó tal decisión al considerar que BANCO POPULAR estaba en graves dificultades, sin que existieran perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado que pudieran impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y que resultaba necesario para el interés público. Todo ello, de s pués de que el Banco Central Europeo comunicase con fecha 6 del mismo mes la inviabilidad de BANCO POPULAR de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento 806/2014 (incapacidad de la entidad para hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existencia de elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano). El instrumento de resolución que se aplicó consistió en la venta del negocio, a fin de transferir las acciones de la entidad a BANCO SANTANDER por el precio de un euro, tras el ejercicio por la Junta Única de Resolución de las competencias para amortizar y convertir los instrumentos de capital de la entidad previstas en el artículo 21 del Reglamento 806/2014. En esa misma fecha de 7 de junio de 2017, cesaron la totalidad de los miembros del consejo de administración de BANCO POPULAR

36.- A la vista del marco regulatorio expuesto en anteriores líneas, la decisión de aplicar una reducción del 100% a la indemnización por cese por decisión unilateral de la sociedad contemplada en la cláusula 10.3 del contrato que tenían suscrito el Sr. Matías y BANCO POPULAR resulta inobjetable.

37.- Como quedó dicho, las Directrices EBA establecen que la inviabilidad de la entidad ha de ser considerada cuando se determine el importe de las indemnizaciones por despido. La sujeción a una medida de resolución entraña una situación de inviabilidad. Las disposiciones de la Directiva 2013/36 a las que corresponden los concretos apartados de las Directrices EBA de referencia (directrices 151 y 152) señalan que las remuneraciones variables, entre las que se cuenta la indemnización por cese, se pagarán o consolidarán únicamente si resultan sostenibles de acuerdo con la situación financiera de la entidad en su conjunto y que el importe de la remuneración variable total es susceptible de reducción en un cien por cien ( artículo 94.1.n) de la Directiva 2013/36). Dichas disposiciones se han transpuesto literalmente en la Ley 10/2014.

38.- El hecho de que el cese del Sr. Matías no viniera impuesto por el Banco Central Europeo, como órgano de supervisión, ni por la Junta Única de Resolución, ni por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, como autoridad de resolución ejecutiva, resulta irrelevante a los efectos de valorar la decisión del consejo de administración de BANCO POPULAR. Igual de irrelevante resulta que en su comunicación de 20 de junio de 2017, el Banco Central Europeo no ordenara aplicar una reducción del cien por cien de la indemnización por cese pactada. El artículo 94.1.h) y n) de la Directiva 2013/36 y el correlativo artículo 34.1.h) y n) de la Ley 10/2014, así como las Directrices EBA, brindan apoyo a la decisión del consejo de administración de BANCO POPULAR, sin necesidad de tales aditamentos.

39.- La decisión controvertida tampoco precisaba de una evaluación del desempeño del Sr. Matías. Dicha evaluación solo operaria como presupuesto en la determinación de la indemnización por cese si hubieran de tomarse en cuenta supuestos incumplimientos por parte del Sr. Matías como factor de ajuste del importe de la indemnización establecido considerando los resultados a lo largo del tiempo, no en una situación de inviabilidad de la entidad como de la que se trata aquí.

40.- La índole extraordinaria de las medidas que hubieron de adoptarse en vista de la situación de BANCO POPULAR impide considerar injustificado o desproporcionado que la reducción de la indemnización que contractualmente correspondía al Sr. Matías alcanzara el cien por cien.

41.- A la vista de cuanto antecede, el recurso ha de ser estimado en el particular que nos ocupa. En consecuencia, procede revocar y dejar sin efecto el primero de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida.

VI. SOBRE LA IMPUGNACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO C) DE LA SENTENCIA APELADA

42.- La sentencia recurrida condena a BANCO SANTANDER al pago de 278.630 euros con apoyo en la cláusula undécima del contrato. Dicha cláusula, bajo el encabezamiento 'Pacto de no competencia post-contractual' establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente: '[e]l Banco podrá exigirle, y el Sr. Matías estará obligado a aceptar un pacto de no competencia post-contractual en los supuestos en los que se produzca la extinción del presente Contrato...'.

43.- El importe que se fija en el fallo resulta del cálculo de la parte de la compensación convenida (900.000 euros) proporcional al tiempo transcurrido desde la fecha de extinción del contrato, 7 de junio de 2017, hasta el 28 de septiembre de 2017, fecha en que el Sr. Matías recibió una comunicación informándole de los acuerdos adoptados por el consejo de administración de BANCO POPULAR en sesión celebrada el 27 de julio de 2017 en relación con su persona, entre ellos el siguiente: 'Dada la resolución de Banco Popular, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 11 de su contrato, la Entidad ha acordado no ejercitar el pacto de no competencia post-contractual, de manera que dicho pacto no devengará derechos ni obligaciones para ninguna de las partes'.

44.- En contra de lo decidido en la anterior instancia argumenta BANCO SANTANDER que la cláusula no generaba por sí misma una obligación de no competencia postcontractual a cargo del Sr. Matías, siendo preciso para que dicha obligación surgiera la formalización de un nuevo pacto a instancia de BANCO POPULAR, a quien se reconocía la facultad de imponerlo. La parte recurrente habla de manifestación adicional de voluntad por parte de BANCO POPULAR 'activando' el pacto de no competencia-postcontractual, manifestación que, enfatiza, no se produjo. En esta misma línea, se aduce que sobre BANCO POPULAR no pesaba la obligación de comunicar que no tenía intención de exigir el pacto de no competencia.

45.- En todo caso, BANCO POPULAR postula que el importe concedido en la sentencia apelada debería ser rebajado, con el argumento de que el Sr. Matías tuvo constancia de la voluntad de BANCO POPULAR de no hacer valer la facultad que se le reconocía en el contrato con anterioridad a la recepción de la comunicación escrita a la que antes se hizo referencia. En este sentido, la parte recurrente llama la atención sobre el contenido del documento número 13 acompañado con la demanda, consistente en la solicitud de diligencias preliminares a fin de que BANCO POPULAR facilitara testimonio del acta del consejo de administración celebrado el 27 de julio de 2017 presentada en su día por el Sr. Matías, en la que, apartado segundo de los hechos, se recoge que el 29 de julio de 2017 se había recibido comunicación fehaciente de BANCO POPULAR comunicando que 'en fecha 27 de julio de 2017, Banco Popular Español (Banco Popular) había adoptado una serie de acuerdos que afectaban a las condiciones retributivas del contrato de mi mandante'. Lo que pretende BANCO SANTANDER con esta segunda línea argumental, en definitiva, es que el montante de la compensación se calcule tomando como fecha a término la de 29 de julio de 2017, en vez de la de 28 de septiembre de 2017.

Respuesta del Tribunal

46.- La primera de las líneas argumentales de BANCO SANTANDER presenta corto recorrido. El Sr. Matías asumió en el contrato el compromiso de no competir con BANCO POPULAR tras la extinción del vínculo si este último se lo exigía, estableciéndose, para el caso de faltar a dicho compromiso, que el Sr. Matías perdería el derecho a percibir cualesquiera pagos pendientes y debería abonar la compensación convenida por el pacto de no competencia postcontractual. Únicamente cuando BANCO POPULAR patentizó su voluntad de no hacer efectivo su derecho, el Sr. Matías quedó liberado de tal compromiso, ganando certeza de que ninguna sanción le acarrearía hacer competencia a su antiguo principal, lo que abona la solución dada en la sentencia recurrida.

47.- La circunstancia de que en el contrato se previera el abono de la compensación establecida por el pacto de no competencia postcontractual en dos pagos semestrales una vez finalizada la relación refuerza tal interpretación.

48.- En último término, la lectura que defiende la parte apelante entraña la imposición de facto de una obligación de no competencia sin contraprestación alguna, lo que no resulta admisible.

48.- Tampoco merecen favorable acogida los alegatos en pro de una reducción de la cantidad concedida en la instancia precedente. A pesar de que en el escrito iniciador del procedimiento se incluía la pretensión subsidiaria de que BANCO SANTANDER fuera condenado al pago de la compensación establecida en la cláusula undécima del contrato en proporción al tiempo transcurrido desde la extinción del contrato hasta el momento en que el Sr. Matías fue informado de la voluntad de BANCO POPULAR de no exigir el cumplimiento del deber de no competencia por parte de aquel, señalándose como tal momento la fecha en que se recibió la comunicación escrita de los acuerdos adoptados por el consejo de administración de BANCO POPULAR celebrado el 27 de julio de 2017, y de que con la demanda se acompañaba el documento ahora apuntado como fundamento del recurso, en su escrito de contestación la parte recurrente nada alegó ni interesó en el sentido que ahora pretende. Por tanto, asiste la razón a la parte apelada al señalar el carácter novedoso de los descargos de la contraria.

49.- Cabe recordar a este respecto que en nuestro sistema procesal rige la denominada apelación limitada, que impide suscitar en ella cuestiones diferentes de las que fueron objeto de la primera instancia. A modo de botón de muestra cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010, que señala lo siguiente: 'Cuando se habla de 'novum iudicium' no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -'revisio prioris instantiae'-, que no puede ser ampliado, aunque sí reducido ('tantum devolutum quantum apellatum', congruencia, prohibición de la reforma peyorativa)'. Por lo tanto, no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VII. SOBRE LA DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL

50.- No habiendo prosperado la impugnación formulada respecto del pronunciamiento c) del fallo de la sentencia recurrida, se hace preciso entrar en el examen del último apartado del recurso, en el que BANCO SANTANDER hace revivir la primera de las pretensiones de su demanda reconvencional, interesando que se declare que el pacto de no competencia postcontractual quedó sin efectos el día 7 de junio de 2017, por pérdida sobrevenida de causa a raíz de la resolución de BANCO POPULAR, y, en consecuencia, que ninguna cantidad habría de abonarse al Sr. Matías por este concepto. La tesis de la recurrente es que, teniendo el pacto en cuestión por causa la protección de los intereses de la entidad a la que se prestan servicios frente al uso de la información que, respecto del modelo y estructura del negocio de la entidad, pudiera hacer un competidor, en el caso tal causa dejó de existir desde el momento en que BANCO POPULAR fue resuelto, careciendo de relevancia a partir de ese momento que el Sr. Matías prestara servicios para la competencia.

Respuesta del Tribunal

51.- No podemos compartir el razonamiento de la parte recurrente. La resolución de BANCO POPULAR no supuso la extinción de la entidad, sino el cambio de titularidad del capital social. La consideración de que, al devenir BANCO SANTANDER titular de la totalidad de capital social de BANCO POPULAR, ya no había interés comercial o industrial que proteger en relación con el modelo y estructura de negocio desarrollados por esta última entidad por la vía de no competencia postcontractual carece de fundamento. El negocio de la entidad resuelta no desapareció por el hecho de la resolución, resultando más que aventurado afirmar, como hace la recurrente, que desde ese momento el modelo de negocio desarrollado por aquella ya no constituía un intangible que requiriese de protección.

52.- En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado también en este particular.

VIII. COSTAS

53.- La suerte del recurso comporta que no proceda hacer expresa imposición de las costas generadas por el mismo, de conformidad con el artículo 398.2de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 11 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil número 13 en los autos de juicio ordinario 1601/2019.

2.- En consecuencia:

2.1.- REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO el pronunciamiento de la meritada sentencia por el que se condena a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a D. Matías la cantidad de dos millones de euros en concepto de indemnización por cese anticipado establecida en el punto 3 de la cláusula décima del contrato que aquel había suscrito con BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. el 10 de abril de 2017, más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda.

2.2.- CONFIRMAR los demás pronunciamientos de la sentencia.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.