Sentencia CIVIL Nº 105/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 65/2022 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00105/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E02

N.I.G.26036 41 1 2020 0001019

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000065 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000439 /2020

Recurrente: Urbano

Procurador: JOSE LUIS VAREA ARNEDO

Abogado:

Recurrido: . Josefa

Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON

Abogado:

SENTENCIA Nº 105 DE 2022

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a ocho de abril de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Divorcio contencioso nº 439/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 65/2022; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En este Rollo de Sala núm. 65/22 resulta que en juicio de divorcio 439/20 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, con fecha 26 de octubre de 2021 , se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía:

'ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador D. José Toledo Sobrón, en nombre y representación de Dª. Josefa, y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Urbano y Dª. Josefa, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, y con adopción de las siguientes medidas:

1.-Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.-La patria potestad de los tres hijos menores de edad será compartida entre ambos progenitores.

3.-La guarda y custodia de los tres hijos menores de edad será igualmente compartida entre ambos progenitores, conforme al siguiente reparto del tiempo de custodia:

- Los tres menores estarán en compañía el padre D. Urbano todas las tardes entre semana, desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:00 horas, y hasta las 21:00 horas. Además, los menores pernoctarán en el domicilio paterno la noche de los miércoles y de los jueves, estando junto al padre hasta el viernes a las 21:00 horas que regresarán al domicilio materno.

-Todos los fines de semana y el resto del tiempo en que no estén en compañía del padre, permanecerán bajo la custodia de la madre Dª. Josefa.

-Será el padre el encargado de recoger a sus hijos en el colegio o, en su caso, en el domicilio materno, y también quien deberá regresarlos al domicilio de la madre cuanto termine la custodia.

- La vacaciones de los hijos de Verano, Navidad y Semana Santa se dividirán entre los progenitores de la siguiente manera:

o Vacaciones de Verano. Se dividirán los meses de julio y agosto por quincenas alternas, siendo los períodos de vacaciones los siguientes:

· Desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 16 de julio a las 10:00 horas.

· Desde el 16 de julio a las 10:00 horas hasta el 1 de agosto a las 10:00 horas.

· Desde el 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el 16 de agosto a las 10:00 horas.

· Desde el 16 de agosto a las 10:00 horas hasta el 1 de septiembre a las 10:00.

o Vacaciones de Navidad. Se dividirán por mitad entre los progenitores, siendo los períodos los siguientes:

· Desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas.

· Desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo que los reintegrará el progenitor directamente en el centro escolar.

OVacaciones de Semana. Se dividirán por mitad entre los progenitores, siendo los períodos los siguientes:

· Desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el Martes de Pascua a las 20:00 horas.

· Desde el Martes de Pascua a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo que los reintegrará el progenitor directamente en el centro escolar.

o Los progenitores se pondrán de acuerdo para establecer el reparto de estos períodos. En caso de discrepancia, la madre elegirá los períodos en años impares, y el padre en años pares. Ambos progenitores deberán comunicar al otro su elección como mínimo con quince días de antelación.

-El día de la madre lo pasarán los hijos en compañía de ésta y el día del padre con éste, siempre y cuando no se alteren los horarios escolares ni las actividades extraescolares de los menores. Si dicha celebración coincidiese con un día lectivo, los hijos pasarán la tarde en compañía del progenitor al que le corresponda desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, salvo que de mutuo acuerdo las partes acuerden ampliar este horario.

-Los cumpleaños de los menores los pasarán con el progenitor a quien le corresponda en ese momento y el que no lo tenga podrá, al menos, visitarlo y pasar con él dos horas ese día, salvo otro acuerdo entre las partes y siempre que no se encuentren de vacaciones, desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas.

4.-El uso de la vivienda familiar, sito en AVENIDA000 nº. NUM000, de DIRECCION001, se atribuye a la madre Dª. Josefa en compañía de sus hijos menores de edad, durante el plazo máximo de cinco años desde la fecha de la presente resolución.

5.-Se fija en 500 euros mensuales la cantidad que D. Urbano, como progenitor no custodio, deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para sus tres hijos menores de edad. Esta cantidad se abonará mensualmente en la cuenta bancaria designada por la madre al efecto y dentro de los primeros diez días de cada mes, y se actualizará anualmente según el IPC elaborado por el INE o índice que lo sustituya.

6.-Los gastos extraordinarios generados por el cuidado de los menores serán satisfechos por mitad e iguales partes por ambos progenitores. Se consideran gastos extraordinarios necesarios aquellos que no están cubiertos por la Seguridad Social o por seguros sanitarios privados, como los gastos médicos, farmacéuticos, ortopédicos, odontológicos, oftalmológicos y similares, que serán abonados por mitad e iguales partes. Tendrán carácter voluntario los gastos extraordinarios que se producen al inicio de cada curso escolar, como las matrículas, la cuota del AMPA, uniformes, libros, material escolar, así como las excursiones escolares, viajes de estudios, clases de apoyo, particulares, deportes extraescolares, gimnasio, clases de hip hop y de baile, etc... Estos gastos será necesaria la previa comunicación del gasto extraordinario y la conformidad de ambas partes, para que ambos progenitores tengan constancia de éste, así como posteriormente la justificación documental mediante ticket o factura del mismo.

7.-Los progenitores deberán contribuir por mitad al levantamiento de las cargas familiares. En particular, abonarán al 50% cada uno el importe de 600 euros que actualmente satisfacen para la adquisición de la vivienda familiar. Los gastos por el uso ordinario, servicios y suministros de este inmueble serán a cargo de Dª. Josefa. Los gastos que afectan a la propiedad, como son el pago del impuesto IBI, los gastos de Comunidad y los del Seguro del Hogar, se abonarán por mitad e iguales partes entre ambos progenitores.

8. Durante el plazo máximo de cinco años desde la presente resolución, D. Urbano abonará a Dª. Josefa, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 300 euros mensuales. Esta cantidad de abonará en la cuenta bancaria designada al efecto por la Sra. Josefa en los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC o índice que le sustituya.

Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Urbano se presentó escrito interponiendo recurso de apelación.

Del recurso se dio traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La representación de doña Josefa formuló en plazo legal oposición al recurso en el que se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso y además impugnación de sentencia. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia. Se dio traslado d ela impugnación al apelante y al Ministerio Fiscal que se opusieron..

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 8 de abril de 2022 designándose Ponente al Ilmo. Sr. don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO.-

1.-En esencia, la sentencia apelada, dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por Don Urbano y doña Josefa y además fijó en relación a los tres hijos menores de edad de ambos litigantes, un régimen de custodia, en los términos que han quedado expuestos en el antecedente de hecho primero de esta resolución, que damos por reproducido, fijando además alimentos a cargo del padre y una pensión compensatoria a favor de la esposa, a quien se atribuyó además el uso de la vivienda conyugal.

2.-Aunque analizaremos más despacio la sentencia recurrida cuando abordemos los distintos motivos esgrimidos por las partes en esta segunda instancia, debemos adelantar ya que esta resolución nos parece un modelo de motivación, razonabilidad y exhaustividad. Esta Sala asume expresamente sus razonamientos, que procede dar por reproducidos, pues según vamos a ver las partes lo que hacen es reiterar por vía de recurso los posicionamientos previos que ya habían mantenido en la instancia y que fueron ya analizados y resueltos debidamente por la sentencia, pero sin desvirtuar mediante razones objetivas los razonamientos del juzgador 'a quo'. En definitiva, tanto la parte apelante como la impugnante pretenden sustituir el motivado criterio del juzgador, por definición objetivo e imparcial, por el que las partes esgrimen, tan legítimo como subjetivo y parcial.

SEGUNDO.-RÉGIMEN DE CUSTODIA.-

Razonamientos de la sentencia recurrida.-

1.-Sobre el régimen de custodia, el razonamiento de la sentencia apelada fue el siguiente:

'....en el caso que ahora nos ocupa se estima que lo más conveniente para los menores de edad es que continúen bajo el régimen de custodia que fue acordado en el Auto de medidas tras el acuerdo de las partes, y que el informe de valoración psicológica del Equipo Psicosocial propone mantener. Como reconocen ambas partes, el funcionamiento de este régimen ha sido muy positivo para los menores, no se ha detectado ningún problema. Ambos reclaman pasar más tiempo con los menores, lo cual es entendible, pero no aportan hechos o motivos justificados para modificar un régimen de custodia y visitas que ha funcionado bien. Se recuerda que ha de acordarse lo más conveniente para la educación y el desarrollo evolutivo de los menores, y en este caso el informe del Equipo psicosocial formado por especialistas, tras llevar a cabo un completo estudio de las circunstancias familiares concurrentes, ha concluido que lo mejor para los menores es mantener la situación actual.

Como establece la STS nº. 280/2017, de 9 de mayo , '(...)el criterio de la sentencia recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre , que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña'. Siguiendo este criterio del Tribunal Supremo, en el caso enjuiciado el padre no justifica suficientemente las ventajas que puede comportar para los menores un cambio de régimen hacia un sistema más amplio de custodia compartida por semanas alternas. La situación actual ha funcionado bien, y no vemos motivo para una modificación contraria a la propuesta del Equipo psicosocial que podría amenazar el adecuado desarrollo evolutivo de los menores. Otra cosa es que el régimen actual que se decide mantener pueda tener ya la consideración de régimen de 'custodia compartida' y no de 'custodia materna'. En el Auto de medidas provisionales fruto del acuerdo entre las partes, se estableció un sistema calificado de 'custodia materna' pero con un régimen de visitas muy amplio, de tal manera que los hijos pasan buena parte del tiempo con su padre, con un reparto entre los progenitores que bien podría denominarse de 'custodia compartida'. El propio Equipo psicosocial concluye que 'los padres ya están realizando un reparto de tiempo que se puede considerar una custodia compartida, que se adecua a las circunstancias de los progenitores'. Y ciertamente el sistema actual, aunque denominado de 'custodia materna' en el auto de medidas provisionales, a través de un amplio régimen de visitas paterno establece un reparto del tiempo de la estancia de los menores prácticamente equitativo, casi por mitad, y adaptado a las circunstancias personales y familiares: los menores están con la madre durante los fines de semana cuando el padre trabaja, pero a cambio están con el padre durante dos noches todas las semanas y la práctica totalidad delas tardes. De este modo, la realidad es que el tiempo de custodia de los menores se 'comparte' entre los progenitores de una forma bastante amplia y equitativa.'Tras citar la doctrina resultante de la STS nº. 656/2021, de 4 de octubre, añade:

'Conforme a este criterio, se va a mantener el régimen de custodia y visitas establecido en el Auto de medidas provisionales, como sistema que actualmente viene funcionando sin problemas y como régimen más adecuado para el propio interés de los menores de edad. Si bien tal sistema debe calificarse de custodia compartida, y no de custodia materna o individual, porque dada la amplitud de las visitas concedidas al padre y en atención al reparto de la custodia efectiva de los hijos, el tiempo que pasan los menores con cada uno de los progenitores es equitativo, paritario, prácticamente por mitad, y por tanto merece la consideración de régimen de custodia compartida'.

Motivos del recurso de apelación formulado por Don Urbano y del escrito de impugnación formulado por doña Josefa.-

2.-El apelante Don Urbano se muestra conforme con el régimen de custodia compartida, pero pretende que en lugar de fijarse como ha establecido la sentencia, se establezca por semanas alternas de viernes a viernes; considera que así las partes seguirían igual, simplemente cambiaría que en lugar de llevarlos a las 21:00 horas a casa de su madre a dormir, los acostaría el padre en su casa. De este modo - dice- una semana cada progenitor se haría cargo de sus hijos, actualmente el padre lleva mayor carga en las ocupaciones de los hijos, respecto de la madre. Las ocupaciones de la madre es llevar a sus hijos al colegio los lunes, martes y miércoles, mientras que el padre los lleva los jueves y viernes, además de llevarlos y recogerlos a todas las actividades extraescolares durante todas tardes de la semana. La madre se encarga de darles 14 comidas y el padre de otras tantas, pero quién se ocupa de hacer los deberes con los hijos, quién los lleva al parque por las tardes, quién los devuelve duchados es el padre. Considera que ' es el motivo por el que el EQUIPO PSICOSOCIAL en su informe concluyó que la madre, tiene que involucrarse más con sus hijos entre semana y por esto proponían a Su Señoría, que la madre pase una tarde entresemana con sus hijos y a cambio el padre se ocupe de llevar a los partidos a sus hijos en el fin de semana, algo que por cierto de lo que ya se ocupa, porque es mi patrocinado quién los lleva a los partidos la impugnante doña Josefa pretende que se atribuya en exclusiva la custodia sobre la base de que el equipo psicosocial es lo que mantuvo.'

Por su parte, en cuanto al régimen de custodia, lo que pretende doña Josefa en su escrito de impugnación de sentencia es que se le atribuya en exclusiva, en lugar de la custodia compartida acordada. Alega que en el auto de medidas de 28 de octubre de 2020, se recogió el acuerdo alcanzado entre las dos partes consiste en atribuirse la guardia y custodia a la madre y el derecho del padre a tener un régimen de visitas amplio. Y que siendo esto así, y reconociendo la sentencia que este régimen está funcionado correctamente, considera que debe ser mantenido tal cual fue acordado en dicho Auto.

Decisión de la Sala.-

3.-Este tribunal no puede sino asumir o y hacer propios los ponderados argumentos de la sentencia apelada. Es muy importante destacar en el el muy elaborado dictamen emitido por el equipo psicosocial de los juzgados ( ver acontecimiento nº 97) tras las oportunas entrevistas y valoraciones exhaustivas, dicho equipo multidisciplinar concluye del modo siguiente: ' Consideramos que los padres ya están realizando un reparto de tiempo que se puede considerar una custodia compartida,que se adecúa a las circunstancias de los progenitores Dada la adaptación y deseo de los menores, creemos que dicho reparto se podría mantener. Se propone, si Su Señoría lo estima conveniente, la siguiente opción, de modo que la progenitora pase una tarde entre semana con sus hijos, y que el padre lo haga durante el fin de semana: que la madre esté la tarde de los martes con los hijos (a falta de otro acuerdoentre las partes), y el padre coma con ellos el sábado, recogiéndolos sobre las 13 horas, (o antes si lleva a Jaime a su partido de fútbol), hasta las 20 horas, cuando la madre irá a recogerlos al domicilio paterno.'

4.-El régimen al que se refiere el equipo psicosocial, que funciona de factocomo custodia compartida, y que está funcionando correctamente, es el que derivó del auto de medidas de 11 de diciembre de 2020 (véase acontecimiento 58 de la pieza separada de medidas del procedimiento). AS dicho régimen se llegó - esto es importante- previo acuerdo de las partes.

En dicho Auto, se atribuyó nominalmente la custodia a la madre, pero se fijó un régimen de visitas al padre tan amplio, que en realidad lo que se estaba fijando, de hecho, era un régimen de custodia compartida.

A esto es a lo que se refiere el juez 'a quo' cuando señala en la sentencia que '... se va a mantener el régimen de custodia y visitas establecido en el Auto de medidas provisionales, como sistema que actualmente viene funcionando sin problemas y como régimen más adecuado para el propio interés de los menores de edad. Si bien tal sistema debe calificarse de custodia compartida, y no de custodia materna o individual, porque dada la amplitud de las visitas concedidas al padre y en atención al reparto de la custodia efectiva de los hijos, el tiempo que pasan los menores con cada uno de los progenitores es equitativo, paritario, prácticamente por mitad, y por tanto merece la consideración de régimen de custodia compartida'.

El progenitor apelante, Don Urbano, insiste en que se fije por semanas alternas, pero más allá de su subjetiva discrepancia, no ofrece dato objetivo alguno que evidencie que el juez 'a quo', que ha seguido el criterio del equipo psicosocial, haya mantenido un citereo erróneo o más inadecuado para los menores que el que propone el apelante. El apelante, más allá de su legitima discrepancia, no justifica suficientemente la alteración del régimen que está funcionando correctamente, por este otro que pretende , de mayor amplitud, por semanas alternas. En la situación actual se ha llegado a un equilibrio y estabilidad para los menores que el propio equipo psicosocial considera adecuado y que no hay suficientes razones justificadas para modificar.

5.-En cuanto a la pretensión que esgrime la madre Josefa en su impugnación de sentencia, de que se fije en su favor la atribución exclusiva de la custodia de los hijos, se basa sustancialmente en que eso fue lo que vino rigiendo desde el Auto de medidas provisionales, y que ha venido rigiendo satisfactoriamente.

Pero esto no se discute.

Lo que sucede es que el régimen que ha venido siendo aplicado, y que lleva rigiendo correctamente desde el referido Auto, distribuye entre los progenitores el tiempo de permanencia de los hijos menores de una forma tal, que prácticamente es idéntico el tiempo que pasan en compañía de uno y otro. Y a este respecto, lleva razón el juez 'a quo' cuando indica que si el régimen establecido establece para los menores un tiempo de compañía prácticamente igual entre ambos progenitores, en tal caso el régimen fijado no responde en realidad al nomen iurisde custodia exclusiva en favor de uno con visitas del otro, sino al de custodia compartida. Empresas decir, que por mucho que en aquel Auto se dijese que el régimen fijado era el de custodia de la madre, en realidad y a todos los efectos prácticos estaba fijando una custodia compartida, por lo cual procede otorgar al régimen fijado el nombre que en realidad le corresponde.

En defensa de la tesis que sostenemos, que aboca a la desestimación de este motivo de la impugnación de sentencia, invocamos tres sentencias del Tribunal Supremo:

a) Sentencia del Tribunal Supremo núm. 490/2019 de 24 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2832/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2832 ) que razona: 'de los hechos acreditados y no controvertidos, consta que el tiempo de estancia de la menor es prácticamente el mismo con los dos progenitores, adoptado de común acuerdo, por lo que la adopción del sistema de custodia compartida no ampliaría prácticamente la convivencia de la menor con los mismos, por lo que su interés no quedaría afectado y la pretendida falta de comunicación de los progenitores sería irrelevante dado que con la existente han sabido desenvolverse en un escenario de paridad en las estancias de la menor ( sentencia 658/2015, 17 de noviembre ).'

b) Sentencia del Tribunal Supremo núm. 52/2015 del 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 258/2015 - ECLI:ES:TS:2015:258 ): '...los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que va a experimentar el hijo manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega la sentencia, posiblemente influenciada por una inicial petición de guarda y custodia exclusiva a cargo del padre, y de un sistema que no acaba de aceptarse y que con frecuencia se ignora; un sistema - STS 15 de octubre 2014 - que permite a cualquiera de los padres no solo interesar esta forma de guarda, bajo el principio de contradicción, sino que le exige concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos (una vez producida la crisis de la pareja), lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores, el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales. En el caso, y con independencia de que la sentencia recurrida poco diga de todo lo anteriormente expuesto, es lo cierto que ambos progenitores cuentan con capacidad suficiente para atender al hijo de manera adecuada y que la resolución que ahora se recurre impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo (el menor pernoctará, dependiendo del mes, no menos de diez noches en el domicilio del padre y este le recogerá del colegio no menos de veinte días de un total de 24 posibles, como recuerda la recurrente) que sorprende que no se adoptara la custodia compartida puesto que el cambio para el menor sería mínimo y sin duda más beneficioso desde la idea, además, de que va a servir para normalizar sus relaciones con la hija de su padre, habida de una nueva relación sentimental.'

c) La más importante, ya citada por el juez 'a quo': Sentencia del Tribunal Supremo 656/2021 de 1 del 04 de octubre de 2021 (ROJ: STS 3627/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3627 ). ' Motivo tercero: Infracción del art. 1281 , 1284 y 1286 CC y la doctrina clásica del Tribunal Supremo del nomen iuris, que viene a expresar que los contratos son lo que son y no lo que las partes digan, pues aun cuando se le renombre de otra forma, y denominemos a la custodia compartida como custodia individual, ello iría en contra del propio sentido de la norma, e incumple de forma clara la doctrina jurisprudencial existente sobre la irrelevancia del nomen iuris recogida en SSTS de 24 de enero de 1986 y 25 de abril de 1985 , y sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 58/2013, de 25 de febrero , rec. 994/2010 , que declara que los Tribunales tienen plena potestad para calificar y tratar a los contratos como lo que realmente son y no en función de la denominación que las partes le hayan otorgado.

Se estiman los tres motivos, que se analizan conjuntamente.

Se solicita el establecimiento del sistema de custodia compartida, dado que por el régimen de visitas establecido, el padre goza de los hijos el mismo tiempo que la madre.

A la vista del régimen establecido, transcrito en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, debemos convenir que la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido ( art. 92 del C. Civil ).

TERCERO.-PENSION DE ALIMENTOS.-

Razonamientos de la sentencia recurrida.-

1.-En cuanto a la pensión de alimentos, la sentencia apelada razona lo siguiente:

'...el régimen de custodia establecido, aunque ahora denominado de 'custodia compartida', no impide fijar una pensión a cargo de uno de los progenitores para la adecuada cobertura de las necesidades económicas de los hijos. La propia STS nº. 656/2020 antes citada refiere que ' esta sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )'.En el presente caso existe una patente desproporción entre los ingresos de ambos progenitores. El padre trabaja y percibe una nómina media mensual entorno a los 2.500 euros, conforme a las declaraciones de IRPF de los últimos años. Alega que cobra un plus de nocturnidad que puede dejar de cobrar en cualquier momento, pero lo cierto es que lo viene manteniendo desde hace años y no hay motivo para pensar que sus ingresos vayan a reducirse a corto plazo. Por su parte, la madre no trabaja y refiere que no cobra ninguna ayuda. Como documento nº. 4 de la contestación a la demanda se aporta un certificado del SEPE que indica la percepción de 1.505,94 euros, si bien es una cantidad total por el período junio a octubre de 2020 y recibida a modo de prestación por desempleo por el trabajo desempeñado durante apenas ocho meses en CONSERVAS JUANFE S.L. (documento nº. 16 de la demanda, vida laboral), por lo que se trata un mero subsidio por desempleo apenas prolongado en el tiempo. Este desequilibrio evidente de ingresos entre los progenitores nos lleva al mantenimiento de una pensión por alimentos en la cantidad de 500 euros para los tres hijos. Dicha cantidad se estima adecuada y proporcional a las necesidades de los hijos y a la situación económica de ambos progenitores. Se mantiene así la misma cantidad que las propias partes acordaron como idónea para el mantenimiento de sus hijos en el auto de medidas provisionales. Y habiéndose mantenido el mismo régimen de visitas, aunque con el calificativo de 'custodia compartida', no se aprecia un cambio relevante en la situación económica de los progenitores ni en las circunstancias que las propias partes tuvieron en cuenta para decidir esa cuantía de 500 euros.

Motivos del recurso de apelación formulado por Don Urbano y del escrito de impugnación formulado por doña Josefa .-

2.-El recurrente Don Urbano pretende que se deje sin efectos toda pensión de alimentos, 'porque el padre sufraga los mismos gastos o más que la madre'. Alega también que el recurrente NO gana la cantidad 'en torno' a los 2.500 euros que ha servido para que el Juzgador de Instancia le obligue a pagar la cantidad de 500 euros de pensión por alimentos, sino que su nómina asciende a la cantidad de 2.100 euros al mes pagas extras prorrateadas.

Por su parte, doña Josefa impugna la sentencia solicitando a cargo del padre una pensión de alimentos de doscientos euros por cada hijo ( total 600 euros) alegando lo siguiente:

'desde 2007 trabaja como trabajador fijo para la empresa DIRECCION002, con un salario NETO de 2621,81€al mes. Así lo acredita taxativamente el Documento nº 8 de la demanda (nómina de julio de 2020), a cuyo contenido nos remitimos.

-El salario medio mensual durante 2017 fue de 2.546,81€, nos remitimos al documento nº 9 aportado con la demanda (la cantidad total recibida durante 2017 es de 30.549,78€).

-El salario medio mensual durante 2018 fue de 2628,14€, nos remitimos al documento nº 10 aportado con la demanda (la cantidad total recibida durante 2018 es de 31.537,69€)

.- El salario medio mensual durante 2019es de 2.926,82€, nos remitimos al Documento nº 11 y 12 aportados con la demanda, (la cantidad total recibida durante 2019 es de 35.121,86€).

El marido es titular de un edificio en Marruecos de tres plantas, nos remitimos a los documentos nº 13; 14 y 15, este hecho no ha sido negado por la parte demandada en el día de la vista y el precio de edificio supera 1.200.000 DH (120.000€) según la declaración de la mujer en el día de la vista de juicio.

El marido es titular de un piso en DIRECCION001, para cuya adquisición entregó una cantidad de 15.000€ como pago inicial y 600€ al mes hasta diciembre de 2021 en esa fecha se debe elevar el contrato de compraventa del piso a una escritura pública, nos remitimos al contrato de compra aportado con la demanda como documento nº 05.El demandado recibe siempre en su cuenta bancaria la devolución de renta y recibe también la ayuda de familia numerosa y cualquier ayuda'

3.-Hay que partir de que las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2021, 55/2016 de 11 de febrero y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ha declarado que la custodia compartida con estancia paritaria, no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil). Por consiguiente, las alegaciones del recurrente Don Urbano relativas a que pasa el mismo tiempo o más que la madre con los menores, no son suficientes para enervar su obligación de pago de pensión de alimentos, si, como sucede en este caso, existe una desproporción entre la capacidad económica de uno y otro progenitor.

Se trata de analizar esa capacidad económica.

En este sentido, el apelante alega que la madre trabaja, pero en su certificado de vida laboral que obra como documento 16 de la demanda solo consta un trabajo realizado por unos meses en una conservera, que finalizó en junio de 2020.

Y precisamente, esto se complementa con el documento nº. 4 de la contestación a la demanda, consistente en un certificado del SEPE que señala que doña Josefa percibió 1.505,94 euros en concepto de prestación por desempleo como cantidad total por el período junio a octubre de 2020.

Esto evidencia una capacidad económica muy limitada.

En cuanto a la capacidad económica del apelante Don Urbano, este sostienen que sus ingresos son de 2100 euros al mes, pero para probar semejante tesis solo se aporta una nómina (documento 3 de la contestación a la demanda acontecimiento 63), por importe de 2170 euros (no 2100 euros), documento que a todas luces resulta insuficiente para inferirla capacidad económica del esposo. Resulta más fiable a nuestro juicio la declaración de IRPF aportada con la demanda, en donde puede verse por ejemplo que en el año 2017 percibió unos ingresos netos anuales de 26608 euros (ver documento 9 de la demanda) y que en 2017 sus ingresos se incrementaron hasta los 27535 euros netos anuales (documento 10 de la demanda). De ello resultaría una media desde luego superior a lo que el propio apelante reconoce (2100 euros al mes), que puede ser mayor desde el momento en que, según vemos, con la demanda se aporta una nómina de julio de 2620 euros. Si bien la documentación obrante quizás no permite determinar que la media de sus ingresos sea de 2500 euros al mes, sí que se halla cerca a esa suma y desde luego más alejada de la cantidad preconizada por el recurrente (2100 euros al mes) . Pero es que además, si alguien está en situación de poder demostrar cuál es su propia situación económica, es el propio apelante. Nada le habría sido más fácil que aportar todas sus nóminas de los últimos años, o un certificado de su empresa que indicase sus emolumentos. Pero no lo ha hecho, y en esta situación de inactividad por quien tenía facilidad probatoria, unido a la probada falta de capacidad económica de la madre, la conclusión es que no hay base suficiente que justifique la estimación del recurso y dejar sin efecto, como se pretende, la pensión de alimentos; tampoco hay base para modificar la pensión alimenticia fijada de 500 euros mensuales reconocidos en sentencia, por los 600 euros mensuales que pretende la recurrente. Los datos económicos, como decimos, fueron correctamente ponderados por el juzgador: la valoración del juzgador no ha sido ni irracional ni absurda. La impugnante no justifica por qué motivo habría que establecer la pensión de seiscientos euros mensuales que preconiza, en lugar de los quinientos euros al mes fijados por el juez de instancia. En esta situación, de nuevo hay que recordar que no puede prevalecer sin más la subjetiva y parcial pretensión de parte, sobre el objetivo e imparcial criterio del juez.

CUARTO.-PENSIÓN COMPENSATORIA.-

Razonamientos de la sentencia recurrida.-

1.-Sobre la pensión compensatoria, la sentencia de primer grado razona:

'...En este caso se estima que concurren todos los presupuestos necesarios para conceder una pensión compensatoria. Existe un claro desequilibrio patrimonial entre los cónyuges y una agravación de esta situación provocada por el mismo hecho de la separación. No consta que la demandante tenga actualmente ingreso alguno. Durante los 14 años que ha durado el matrimonio apenas ha trabajado ocho meses en una conservera, a cambio de un sueldo reducido, por lo que se ha dedicado principalmente a su hogar y a su familia, sin que tampoco le conste la realización de estudios ni de formación profesional alguna. En cambio, consta que el Sr. Urbano ha podido desempeñar un trabajo durante todo el matrimonio y desarrollar su carrera profesional, percibiendo en la actualidad unos ingresos mensuales en torno a los 2.500 euros, lo que refleja un claro desequilibrio económico. Por todo ello, resulta justo y adecuado fijar una pensión compensatoria a favor de la Sra. Josefa que le permita disfrutar durante un tiempo de una situación económica más favorable, con igualdad de oportunidades, y a partir de ahí incorporarse paulatinamente al mercado laboral y gozar de la necesaria independencia económica. En atención a su juventud y la posibilidad que tiene de desempeñar a corto o medio un empleo como el que en su día desempeñó, se estima que la pensión ha de limitarse a la cuantía de 300 euros y por un período de cinco años. En dicho período, que se corresponde con el solicitado subsidiariamente por la parte, debería poder consolidar un empleo y obtener una mayor independencia económica. Y en cuanto a la cuantía, ese importe de 300 euros se estima suficiente en atención a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta que la Sra. Josefa va a disfrutar de la vivienda familiar durante ese mismo plazo de 5 años y además recibirá una pensión por alimentos de 500 euros para la atención y el cuidado de sus hijos, pese al establecimiento de un régimen que se ha calificado de custodia compartida.'

Motivos del recurso de apelación formulado por Don Urbano y de la impugnación de sentencia formulada por doña Josefa .-

2.-El recurrente Don Urbano , en cuanto a la pensión compensatoria, arguye lo siguiente: ' NO procede la pensión compensatoria, tal y como informó el Ministerio Fiscal, porque se trata de una persona de 32 años, es muy joven y en plena edad laboral, que, SI tiene trabajo, tal y como reconoció al equipo psicosocial, pero que ha pretendido ocultar para dar sensación de desequilibrio, se trata de la empresa CONSERVERA en la que podrá jubilarse con 67 años y obtener el 100% por años cotizados.'

3.-Por su parte, doña Josefa pretende que la pensión compensatoria se acuerde pero con carácter vitalicio.

Decisión de la Sala.-

4.-Parece conveniente hacer cita de la doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria, que sintetiza de forma admirable la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio 2011, Pte: Excmo Sr. Don Juan Antonio Xiol Ríos. Destaca esta sentencia lo siguiente: ' Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias (SSTS de SSTS de 10 de febrero de 2005 (RC núm. 1876/2002 ) y 28 de abril de 2005 (RC núm. 2180/2002 ), citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 (RC núm. 1369/2004 ), 19 de enero de 2010 (RC núm. 52/2006 ) y 9 de febrero de 2010 (RC núm. 501/2006 )) esencialmente, las siguientes:

- El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC núm. 1369/2004 ))-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

- Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

- En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

- La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 )). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de la AP al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 (RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005), de 28 de abril de 2010 ( RC núm. 707/2006 ) y de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 )).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 (RC núm. 1369/2004 )) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.'

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 644/2020, de 30 de noviembre de 2020 , cita la sentencia 153/2018, de 15 de marzo, que resume la doctrina de la Sala sobre la fijación de un límite temporal en la pensión compensatoria en el siguiente sentido: 'El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno (RC núm.52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011(RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ),entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

5.-En suma, del tenor del artículo 97 del Código Civil se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Su presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios. Además, la pensión debe de fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Y aunque nada impide considerar una concesión de la pensión de forma indefinida en función de las circunstancias concurrentes ( STS 27 de octubre de 2011), en general, y atendida su finalidad, la pensión compensatoria no se conceptúa necesariamente como una pensión vitalicia, siendo el criterio general el de establecer un límite temporal durante el cual se considera que dicho desequilibrio inicial puede restablecerse, permitiéndosele que de este modo en el plazo conferido pueda, con su propio esfuerzo, y de acuerdo con sus aptitudes, estar en condiciones para acceder a la posición laboral y económica que le corresponda.

6.-Pues bien, trasladando a nuestro caso toda esta doctrina la conclusión a la que llegamos es que la decisión del juez 'a quo' es correcta.

En cuanto al recurso de apelación, a lo sostenido en el recurso no hay prueba, - antes al contrario- ver documento 4 de la contestación a la demanda y 16 de la demanda- de que doña Josefa esté trabajando. Lo que está probado es que quien desempeñaba una actividad laboral en la familia era el esposo, y que la esposa carece y carecía de ingresos propios regulares, lo que determina de forma evidente que la ruptura ha supuesto un empeoramiento en su situación económica en relación a la que tenía constante matrimonio. No hay base para entender incorrecta la cuantificación llevada a cabo por el juzgador de primer grado, quien ya ha tenido en cuenta que la esposa tiene ahora 32 años y, que por lo tanto está en disposición de poder incorporarse al mercado laboral, razón por la que se ha limitado la pensión a cinco años. El motivo se desestima.

7.-Más claro resulta todavía la desestimación del motivo esgrimido por la impugnante, que pretende que la pensión se fije con carácter vitalicio. Esto no es procedente ni sería justo: doña Josefa tiene treinta y dos (32) años. Es pues muy joven y puede y debe incorporarse al mercado laboral. Se ha fijado un plazo en el que percibirá la pensión compensatoria y durante el cual podrá acceder al mercado laboral, formándose para ello si así lo precisa.

QUINTO.-USO DE LA VIVIENDA.-

Razonamientos de la sentencia recurrida.-

1.-La sentencia atribuye el uso de la vivienda a doña Josefa limitado por tiempo de cinco años, y ello con base en los argumentos siguientes: ' se estima oportuno y adecuado mantener el uso de la vivienda familiar a favor de la madre, como interés más necesitado de protección dada su situación personal y económica actual. Y también en atención al interés de los propios menores, dado que el sistema actual de custodia se está desarrollando con esa diferencia de domicilios, permaneciendo en el domicilio familiar cuando están con la madre. Esta medida fue la que se adoptó también como provisional en virtud de acuerdo de las partes. No obstante, esta atribución de la vivienda ha de limitarse a un plazo razonable y adecuado a las circunstancias del caso. Este juzgador considera oportuno limitar el uso exclusivo de la vivienda a un plazo de cinco años. Este período es lo suficientemente amplio como para que la madre pueda integrarse en el mercado laboral y mejorar su situación económica, y también para pueda encontrar una alternativa habitacional a esa ocupación de la vivienda familiar.'

Motivos del recurso de apelación formulado por Don Urbano y de la impugnación de sentencia formulada por doña Josefa .-

2.-En cuanto al uso de la vivienda, lo cierto es que el recurso no se explaya en motivación concreto, sino que se limita a sostener que procede la atribución del uso a Don Urbano sobre la base de que siendo la custodia compartida, tiene el mismo derecho que la esposa, la cual además no presentaría un interés más necesitado de protección, pues el apelante entiende que sus medios económicos son superiores a los que la sentencia recurrida señala ( insiste el apelante en que la apelada trabaja en una empresa conservera). En concreto solo indica que ' Mi mandante TAMBIÉN quiere la casa, porque tal y como se acreditó con la documentación de la contestación a la demanda, cuando se marchó tuvo que contratar una vivienda de alquiler que le cuesta la cantidad de 350 euros al mes, el contrato obra en autos.'

Por su parte en el escrito de impugnación de sentencia, en consonancia con su pretensión de que se le atribuya la custodia exclusiva de los menores, pide que se le atribuya el uso de la vivienda a los menores y a la madre, y ello hasta la mayoría de edad de los hijos.

Decisión de la Sala.-

3-Con respecto a la vivienda, acordada la custodia compartida, es meridiano que no se puede atribuir el uso de la vivienda al progenitor en cuya compañía queden los hijos, pues están bajo guarda y custodia de ambos por igual (custodia compartida). Dicho de otro modo, la atribución de la vivienda familiar no puede fundarse en el artículo 96.1 del CC en el que su uso se atribuye al cónyuge en cuya compañía queden los hijos, puesto que quedan en compañía de los dos; por esa misma razón, mucho menos todavía cabe acordar la atribución de ese uso a la madre hasta la mayoría de edad de estos, como pretende la impugnante Don Urbano, cuya impugnación en este punto ha de ser desestimada.

Se trata de resolver sobre esta atribución del uso de la vivienda, partiendo de la premisa de que se ha fijado un régimen de custodia compartida. .

4.-Para resolver la cuestión, nada mejor que acudir a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo 438/2021 del 22 de junio de 2021 ( ROJ: STS 2550/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2550 ) con cita de la sentencia 558/2020, de 26 de octubre, establece lo siguiente:

'Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios. En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: '[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero' ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia).

3.-Tomando en consideración la doctrina expuesta, no procede atender a la pretensión de la recurrente de que se le atribuya a él la vivienda. La madre en el momento actual carece de trabajo remunerado y de alternativa habitacional, mientras que el padre presenta una estabilidad laboral y unos ingresos regulares. Esa situación justifica la decisión del juez 'a quo', que ha establecido un límite temporal amplio pero adecuado a las expresadas circunstancias.

SEXTO.-COSTAS.-

1.-En nuestro caso, dada la materia en que nos encontramos, conforme a los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Urbano y asimismo, debemos desestimar y desestimamos la impugnación de sentencia formulada por doña Josefa, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 el día 26 de octubre de 2021 en el procedimiento de divorcio contencioso núm. 439/20 del que deriva este Rollo de Apelación núm. 65/2022, y en consecuencia confirmamos íntegramente la misma. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.