Sentencia CIVIL Nº 105/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 656/2021 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 656/21

SENTENCIA Nº 105/2022

SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/asDª SUSANA CATALÁN MUEDRA Dª ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a nueve de marzo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de VALENCIA, con el nº 000647/2020, por D. Gregorio y Dª Patricia representados en esta alzada por el Procurador D. ENRIQUE ERANS BALANZA y dirigidos por la Letrada Dª. GUADALUPE SANCHEZ BAENA contra SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada en esta alzada por la Procuradora Dª. SUSANA PEREZ NAVALON y dirigida por la Letrada Dª. MARIA DOLORES ROCA SANCHEZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio y Dª Patricia .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 27 de VALENCIA, en fecha 27 de mayo de 2021, contiene el siguiente: 'FALLO: Por todo lo expuesto, DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Gregorio y Dª. Patricia contra SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA (AFIN SGR). Asimismo, condeno en costas a las partes actoras.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Gregorio y Dª Patricia , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 7 de marzo de 2022.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.- 1.1.- La representación procesal de D. Gregorio y Dª. Patricia formuló demanda de reclamación de cantidad, amparada en la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, contra la entidad SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA solicitando que previos los trámites legales se dictara sentencia por la que se condenara a la misma a pagar a los actores la cantidad de 47.963,22 €, de los que 30.735 € corresponden al principal y 17.228,22 € a la suma correspondiente a los intereses devengados desde el pago de cada una de las cantidades al promotor hasta la presentación de la demanda, más los intereses devengados desde la demanda hasta su completo pago, y al pago de las costas procesales causadas.

1.2.-Admitida a trámite la demanda fue emplazada la entidad demandada que compareció y contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación con imposición de costas, y previos los trámites legales oportunos recayó sentencia que desestimó las pretensiones deducidas por la parte actora con expresa imposición a la misma de las costas procesales caudadas.

1.3.-Contra la referida sentencia interpone recurso a la parte actora solicitando que previos los trámites oportunos se dicte nueva sentencia por la que estimando el recurso revoque la resolución y estime íntegramente la demanda formulada por la parte actora con expresa condena en costas a la parte demandada, y subsidiariamente y para el caso de que se confirme la resolución recurrida no se condene la parte recurrente al pago de las costas del recurso ni a las de la instancia por existir en la presente litis serias dudas de hecho y de derecho.

1.4.-Conferido el oportuno traslado a la entidad demandada presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de adverso solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Planteamiento y objeto del recurso.- 2.1.-Interpone la parte demandante recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestimó las pretensiones deducidas en su demanda, en la que en síntesis solicitaba que se condenara a la SGRCV demandada al pago de la suma reclamada ascendente a 47.963,22 €, en concepto de principal e intereses devengados hasta la demanda, como avalista y garante solidaria de las cantidades entregadas a cuenta por los actores para la adquisición de dos viviendas, en virtud de sendos contratos de fecha 7 de noviembre de 2005, en concreto las número NUM000 y NUM001 tipo 'Tulipán' de unos 70 m2 cada una, planta alta y planta baja respectivamente, que los demandantes pretendían adquirir con la finalidad de unirlas a modo de dúplex, todo ello en la promoción inmobiliaria denominada 'Santa Ana del Monte Jumilla Golf'que se pretendía llevar a cabo en la localidad de Jumilla, venta en la que intermedió la mercantil Arriba Homes SL expresamente autorizada para ello por la promotora Herrada del Tollo SL y como intermediaria de ésta. Dicha promoción no llegó siquiera a iniciarse siendo declarada en concursola citada promotora, actualmente en fase de liquidación.

La sentencia de instancia razonaba, en síntesis, que los actores entregaron sólo una parte de las cantidades a cuenta a cuyo pago se comprometieron en los referidos contratos de 'cesion de derechos' relativos a cada una de las viviendas, en los que consta una condición suspensiva en cuya virtud los derechos de los cesionarios y su condición de compradores quedaban en suspenso hasta que satisficieran en su integridad las cantidades de 29.590 € y 35.390 € para cada una de las viviendas. Señala la sentencia que en concreto los demandantes pagaron a cuenta la cantidad de 3.000 € que se reconocía satisfecha en el contrato para cada una de las viviendas, más 12.742,50 € para la primera vivienda y 11.992,50 € para la segunda, por lo que no habría satisfecho en su integridad las cantidades necesarias para llegar a la suma de 29.590 € para la vivienda NUM000, ni a la cantidad de 35.390 € para la vivienda NUM001 que harían efectiva la condición suspensiva, y concluye que la misma no llegó a cumplirse y en consecuencia no se produjo la cesión de derechos proyectada en los dos contratos celebrados por las partes el 7 de noviembre de 2005, que son objeto de autos.

2.2.-En su escrito de interposición del recurso los actores, adquirentes o cesionarios de dichas viviendas, alegan en síntesis:

a.-) Que adquirieron dichas viviendas en virtud del referido contrato de cesión de derechos de compraventa de fecha 7 de noviembre de 2005 a la mercantil Arriba Homes S.L. que era a su vez cesionaria de la promotora Herrada del Tollo S.L. e intermediaria de la misma; b.-) Que a cuenta de la compra entregaron la suma total de 30.735 € para ambos contratos en concepto de cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas y honorarios por la intermediación, mediante transferencia a la gestoría que representaba los intereses de la intermediaria Arriba Homes S.L. c.-) Que en los contratos se establecía unos pagos adicionales de 14.597,50 € y 19.647,50 € que debían realizarse con anterioridad o en el mismo acto del otorgamiento de la escritura pública de compraventa (cláusula cuarta apartado dos de ambos contratos). d.-) Que pocos días antes de la firma de dichos contratos el 19 de octubre de 2005 la promotora Herrada del Tollo SL y su intermediaria Arriba Homes SL habían suscrito un contrato de compraventa y mediación inmobiliaria relativo a 228 viviendas entre las que se encontraban las dos de los demandantes, en su cláusula novena la mercantil promotora Herrada del Tollo SL autorizaba a Arriba Homes SL para ceder a terceros su posición jurídica de compradora y se pactó una remuneración del 15% mas IVA del precio de venta de cada vivienda, y en el caso de no ser objeto de cesión y si el comprador final fuera el optante (Arriba Homes SL), un descuento del 15%. e.-) Que a su vez en la cláusula cuarta de dicho contrato la promotora Herrada del Tollo SL se comprometió a expedir aval bancario por todas las cantidades entregadas en concepto de depósito y reserva y pagos parciales para cada una de las viviendas objeto de la promoción, aval que sería cancelado una vez otorgadas las oportunas escrituras publicas de venta. f.-) Que en fecha 23 de noviembre de 2006, un año después de los contratos de autos, la demandada Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana emitió un certificado firmado por su apoderado, en el que dejaba constancia que se procedía a la tramitación de 85 certificados individuales entre los que se encontraban los correspondientes a las viviendas adquiridas por los actores numero NUM000 y NUM001, si bien en favor de Arriba Homes SL y no de los demandantes. g.-) Que por tanto la SGRCV demandada asumió su condición de garante y avalista de las cantidades anticipadas o entregadas a cuenta para la adquisición de dichas viviendas y además era conocedora de los términos del contratos suscrito entre la promotora Herrada del Tollo SL y Arriba Homes SL y por tanto conocido la condición de mera intermediaria de esta última, no de destinatario final, ya que adquiría las viviendas para cederlas a terceros, los verdaderos destinatarios de los inmuebles y quienes iban a realizar el pago de los anticipos. h.-) Que además el 9 de julio de 2004 la SGR demandada había suscrito una póliza colectiva con la promotora que fue objeto de sucesivas ampliaciones, cuyo fin era 'asegurar y garantizar a los compradores de las viviendas, plazas de garaje, trasteros o bajos comerciales que se promuevan o construya, las cantidades por estos entregadas a cuenta del precio total de la vivienda en virtud de los contratos de compraventa, opción de compra, arras, etcétera que suscriba (...)'(cláusula expositiva segunda), y en definitiva se garantizaba 'el reembolso de las cantidades que por principal e intereses allá de satisfacer la SGR a los adquirentes/optantes de las viviendas, plazas de garaje trasteros o bajos comerciales por cuenta del socio partícipe y como consecuencia de los avales solidarios prestados por las mismas cumplimiento del presente contrato (...) serán beneficiarios del aval los compradores/optantes de vivienda, plazas de garaje, trasteros o bajos comerciales de las distintas promociones construcciones que el socio partícipe inicie en lo sucesivo o se encuentren vigentes a la fecha de la firma de la presente póliza'(estipulación primera).i.-) Que en la propia póliza se efectuaba una remisión a la Ley 57/68 de 27 de julio por lo que su aplicación deriva no sólo de la propia ley sino en virtud de un pacto expreso. j.-) Que la promoción no llegó a iniciarse siendo declarada en concurso la entidad Herrada del Tollo SL, actualmente en fase de liquidación. k.-) Que en lo relativo a la condición suspensiva cuyo cumplimiento niega la sentencia impugnada y que lleva a la sentencia a desestimar la demanda, la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, ya que las normas de la Ley 57/68 tienen carácter imperativo; que el pago de las cantidades pendientes se hizo depender el otorgamiento de la escritura publica de compraventa cuyo cumplimiento no dependía de los demandantes sino de la promotora, cuya obligación era finalizar la promoción y entregar las viviendas; que la citada Ley es aplicable cualquiera que sea la forma que adopte el contrato, ya se trate de compraventa, opción de compra o cesión de derechos; y que es además indiferente la forma en que se realicen los pagos ya que el avalista responde de todas las cantidades entregadas cualquiera que sea la forma de pago. Finalmente citaba la parte apelante diversas sentencias del Tribunal Supremo en la materia, e interesaba en cualquier caso, que de desestimarse el recurso no se le impusieran las costas procesales al concurrir en el asunto dudas de hecho y de derecho, por lo que en definitiva solicitaba que se estimara el recurso y se revocara la sentencia de instancia estimando en su integridad la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada, y subsidiariamente no se condenara al pago de las costas procesales.

2.3.-Conferido el oportuno traslado la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana demandada y apelada, se opuso al recurso interpuesto alegando: a.-) La falta de legitimación de los demandantes al no haber dado cumplimiento a la condición suspensiva pactada en los dos contratos relativos a las viviendas NUM000 y NUM001 de la promoción inmobiliaria de autos, con la consiguiente falta de efectos legales del contrato de cesión de derechos, en cuanto que el otorgamiento de la escritura publica era el límite temporal dentro del cual los demandantes debieron proceder al pago de las cantidades pendientes, si bien en el contrato no se dice que debieran proceder a su pago sólo en el caso de que se otorgara la escritura publica, por lo que al no haber pagado las cantidades pendientes perdieron su derecho a la restitución de los importes ya pagados, ya que no han llegado a adquirir los derechos derivados del los contratos de cesión y no pueden subrogarse en la posición del cedente en relación al contrato de compraventa de las viviendas NUM000 y NUM001 de la indicada promoción. b.-) Que los pagos no se realizaron a una promotora para la adquisición de viviendas amparada en la Ley 57/68, sino que las sumas satisfechas lo fueron en contraprestación por la adquisición de un mero derecho de cesión de una compradora. c.-) Que la condición no llegó a cumplirse y que no se produjo la cesión de derechos proyectada ni llegaron los actores a subrogarse en los derechos y obligaciones que como compradora ostentaba Arriba Homes SL sobre los citados inmuebles; d.-) Que los avales se expidieron en favor de esta entidad, no de los actores; d.-) Que no es cierto que la misma interviniera como mera intermediaria, pues actuó con la plena voluntad de adquirir los inmuebles en propiedad para luego revenderlos y obtener lucro económico, no sólo como intermediaria; e.-) Que SGRCV carece de legitimación pasiva ya que Arriba Homes SL resolvió en su día el contrato de compraventa suscrito con Herrada del Tollo SL y recuperó el aval otorgado por la SGRCV demandada por importe de 935.480 €, liberando con ello de cualquier responsabilidad a la misma, siendo obvio que quien se ha enriquecido ha sido Arriba Homes SL; f.-) Que la compra de las dos viviendas por los actores tuvo un carácter especulativo; g.-) Que no consta acreditado el pago de las sumas supuestamente entregadas a cuenta a la cedente; h.-) Que la SGRCV nunca tuvo capacidad de control sobre las entregas a cuenta; i.-) Que ni la promotora ni Arriba Homes SL solicitaron la entrega de certificados individuales en favor de los demandantes, que nunca ostentaron la condición de compradores, por lo que la demandada no tuvo acceso a los contratos y carecía de capacidad de control. Y en consecuencia solicitaba finalmente la desestimación del recurso con imposición de costas a la apelante.

TERCERO.- Examen y resolución de los motivos impugnatorios.- 3.1.-Sentado lo que constituye el objeto del recurso procede su resolución abordando las distintas cuestiones planteadas, para en definitiva determinar si los demandantes tienen derecho al reintegro de las cantidades anticipadas que reclaman a la demandada SGRCV al amparo de la Ley 57/68 con cargo al aval colectivo suscrito por la misma, no sin antes recordar que con arreglo al art. 465.5º LEC 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461', de suerte que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no expresamente impugnados devienen firmes y no pueden ser modificados so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita'.

En este sentido señala la STS 419/2021 de 21 de junio que como expresión del principio dispositivo, es retirada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre).

El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006, Rc. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006, Rc. 445/2000, de 21 de junio de 2007, Rc. 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016, de 19 de mayo.

La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre, calificó con precisión la apelación en estos términos:

'La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero, y 9/1998, de 13 de enero)'.

3.2.-Y examinadas las alegaciones de las partes y la prueba practicada, singularmente la abundante prueba documental obrante en autos, esta Sala no puede compartir las conclusiones que alcanza la sentencia impugnada, por lo que ya se adelanta que el recurso va a ser estimado en base a las consideraciones que a continuación se exponen.

En primer lugar, cabe recordar que las disposiciones de la Ley 57/68 tienen carácter tuitivo y están fundamentalmente orientadas a proteger al adquirente de viviendas como bien de primera necesidad siempre que la finalidad de la adquisición tenga un uso residencial, esto lo que es lo mismo, que no responda a una finalidad inversora o especulativa. Para ello la Ley impone determinadas obligaciones a las entidades promotoras de inexcusable cumplimiento en orden a garantizar la restitución de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas en el caso de que la promoción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, particularmente la apertura de una cuenta especial y la concertación de un contrato de seguro o por aval solidario prestado por entidad bancaria ( art. 1.1º Ley 57/68). En este sentido la STS 274/2019 de 21 de mayo destaca el carácter imperativo de la Ley 57/68, y destaca su finalidad protectora del comprador que ha sido remarcada por la jurisprudencia con cita de las SsTS 102/2018, de 28 de febrero, que a su vez cita de la 436/2016, de 29 de junio, y sentencia 503/2018, de 19 de septiembre.

Ello sentado, es evidente que el carácter protector de dichas normas no puede eludirse en función de la modalidad contractual utilizada por la promotora o vendedora; es decir, las normas tuitivas de la Ley 57/68 son de obligada aplicación e irrenunciables cualquiera que sea el tipo de contrato elegido para formalizar o instrumentalizar la futura adquisición de la vivienda, ya se trate de un contrato de compraventa, de arras, de opción de compra o de mera cesión de derechos, o merezca cualquier otra calificación contractual, pues lo realmente relevante es que se haya convenido la futura adquisición de una vivienda y que para ello el comprador, optante o cesionario haya anticipado cantidades a cuenta del precio pactado y el promotor haya incumplido su obligación de entrega de la vivienda objeto del contrato, según reiterada jurisprudencia que a continuación se expondrá. De hecho la Ley 57/68 no utiliza sólo el término 'comprador' ( art. 4 de la Ley 57/68), o 'adquirente', sino que emplea reiteradamente los términos 'cedente', 'cesionario' y contrato de 'cesión de vivienda' ( art. 1.1, art. 2, 5 y 7 de la Ley 57/68).

En el caso, los demandantes pretendían adquirir las viviendas NUM000 y NUM001 de la promoción para unirlas a modo de dúplex y para ello celebraron sendos contratos con Arriba Homes SL el 7 de noviembre de 2005, ya que la misma era cesionaria de la promotora Herrada del Tollo SL y estaba a su vez facultada para la cesión de los derechos sobre las viviendas en virtud de contrato que denominaron de compraventa y mediación de fecha 19 de octubre de 2005 (documento 5 de la demanda), y actuaba como mera intermediaria de la promotora -que no como compradora destinataria final- y con un fin claramente especulativo -como se reconoce abiertamente en el escrito de oposición al recurso-.

Por tanto es evidente que las cantidades entregadas a cuenta por los demandantes, que realmente eran los destinatarios finales de las viviendas, están bajo el amparo y la protección de la Ley 57/68, cuyas normas son imperativas e irrenunciables y de obligada aplicación, según reiterada jurisprudencia, con independencia de cuál sea la denominación que se haya dado al contrato o la modalidad contractual elegida, pues lo contrario permitiría dar pábulo al fraude mediante la elección de modalidades contractuales más o menos complejas tendentes a sortear o eludir de forma mas o menos explícita las citadas normas protectoras en claro fraude de ley ( art. 6.4 Cc) y con evidente perjuicio de los adquirentes de viviendas con fines meramente residenciales, que merecen una especial protección.

3.3.-Aclarado lo anterior, comenzando por la cuestión referente al alcance, virtualidad y eficacia de la condición suspensiva pactada en los contratos de autos de fecha 7 de noviembre de 2005 suscritos por los demandantes y Arriba Homes SL, denominados de 'cesión de derechos con condición suspensiva', tampoco es impedimento para la aplicación de la ley la existencia en el contrato de la referida condición suspensiva (estipulación cuarta apartado segundo) que hacía depender la adquisición de la condición de cesionario de los derechos sobre las viviendas del pago total de las cantidades previstas en los contratos según el plan de pagos que consta en los mismos. Y no es relevante porque dicha condición suspensiva no puede evitar o eludir los derechos reconocidos a los adquirentes, compradores o cesionarios en la Ley 57/68, entre otras cosas porque siendo obvio que cualquier comprador está obligado a pagar las cantidades anticipadas a que se haya comprometido, siempre tendrá derecho al reintegro de las sumas anticipadas si la promoción no se inicia o no llega a buen fin, esto es, si el plan de pagos no se ha llegado a culminar por esta circunstancia, como es evidente. Y esto es precisamente lo que ha sucedido en el caso enjuiciado, pues lo cierto es que los compradores demandantes satisficieron las cantidades anticipadas previstas en los dos contratos, y si bien es cierto que restaban por pagar las sumas de 14.597,50 € y 19.647,50 € para cada una de las dos viviendas que son la número NUM000 y la número NUM001 respectivamente, también lo es que según dichos contratos los compradores podían realizar dicho pago hasta el mismo momento del otorgamiento de la escritura pública, pero dicha escritura no pudo otorgarse por causas exclusivamente imputables a la promotora Herrada del Tollo SL (de la que no hay que olvidar que Arriba Homes SL era mera intermediaria) ya que ni siquiera inició la construcción de las viviendas, fue declarada en concurso y se halla hoy en liquidación (documentos 6 a 8 de la demanda), por tanto en ningún caso por culpa de los compradores o cesionarios, de suerte que el cumplimiento de la condición en realidad dependía de la propia promotora cuya conducta impidió su cumplimiento ( art. 1119 Cc). Ello sentado, lo que no puede pretender la demandada es que los demandantes pagaran las cantidades pendientes perdiendo las sumas ya entregadas a cuenta cuando era evidente que la promotora no había cumplido su esencial obligación ya que promoción ni siquiera se había iniciado, y de hecho nunca llegaron a ser convocados para el otorgamiento de la escritura pública.

3.4.-En segundo término, y en lo relativo al aval suscrito por la demandada SGRCV en garantía de las cantidades entregadas a cuenta por lo actores, conviene traer a colación la reciente STS 8/2020 de 8 de enero, precisamente relativa a la misma promoción de autos, que extracta la doctrina jurisprudencial aplicable al respecto, sentencia que estimando el recurso de casación revocó la de la Audiencia Provincial que desestimó la pretensión de los adquirentes en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta en dicha promoción, y confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia, y que señala: 'La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo, con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre, y 102/2018, de 28 de febrero. Conforme a la misma, 'la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.a de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía'. En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales ( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre , seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre , 626/2016 de 24 de octubre , 420/2017, de 4 de julio , 458/2017, de 18 julio , y 582/2017, de 26 de octubre ), responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de pleno, 226/2016, de 8 de abril , 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio , 322/2015, de 23 de septiembre , de pleno, 626/2016, de 24 de octubre , y 422/2018, de 4 de julio , en litigios sobre viviendas de la misma promoción seguidos contra las mismas entidades, declaran su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas por cada una de ellas con la promotora.

En cuanto a la circunstancia de que los pagos se hicieran en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna, las sentencias que invocan las demandadas-recurridas no pueden interpretarse en el sentido que pretenden. Así, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, citada insistentemente, lo que precisó es que por cantidades entregadas en efectivo no podían entenderse cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor, y partiendo de que la entidad avalista o aseguradora debe tener a su disposición los contratos y puede conocer el precio y la forma de pago pactada, exoneró a la avalista no porque las cantidades anticipadas se hubieran entregado en efectivo al promotor, sino porque fueron cantidades no previstas en el contrato, de tal manera que ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control.

En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera de por sí más que suficientemente clara, la d. adicional primera b), de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo'.

En el mismo sentido y con referencia a la misma promoción, la todavía más reciente STS 657/2021 de 4 de octubre señala: 'En atención a ello, la jurisprudencia aplicable al único motivo del recurso de casación es la contenida en las sentencias que han resuelto otros recursos sobre compraventas de viviendas de la misma promoción, en los que también ha sido parte BBVA ( sentencias 434/2015, de 23 de julio , 322/2015, de 23 de septiembre , de pleno -citada por la parte recurrente-, 626/2016, de 24 de octubre , 422/2018, de 4 de julio , 6/2020 y 8/2020, ambas de 8 de enero , y 447/2020, de 20 de julio , estas tres últimas resolviendo la misma cuestión jurídica que ahora se plantea sobre el alcance de la responsabilidad del avalista) y que esta sala ha reiterado más recientemente respecto de viviendas promovidas por la entidad Trampolin Hills Golf Resort S.L. en el residencial 'Trampolin Hills Golf Resort' (p.ej. sentencias 458/2021, de 28 de junio , 349/2021, de 20 de mayo , y 93/2021 y 94/2021, ambas de 22 de febrero ). De esta jurisprudencia resulta, en lo que ahora interesa y en síntesis, que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda'.

Cabe también citar las sentencias de esta Audiencia Provincial sec 7 número 225/2017 de 2 de junio y sec. 11 número 410/2019 de 18 de septiembre y 341/2017 de 29 de septiembre, entre otras, todas ellas también relativas a la misma promoción inmobiliaria.

En el presente caso la entidad demandada garantizó la cobertura de las cantidades entregadas a cuenta en la indicada promoción inmobiliaria mediante aval colectivo de 9 de julio de 2004, siendo indiferente (y ciertamente poco comprensible) que los certificados individuales del aval en relación con las viviendas NUM000 y NUM001 se expidieran en fecha 1 de octubre de 2008 en favor de la entidad Arriba Homes SL, lo que por otro lado era absolutamente inusual según declararon los Sres. Jose Luis y Jose Antonio en juicio (entonces empleado y responsable respectivamente de la SGRCV), lo que se hizo además obviando a los demandantes y prescindiendo del contrato por ellos celebrado y las sumas entregadas a cuenta; y mucho menos se entiende que finalmente dicha entidad recuperara el aval otorgado, recibiendo de la SGRCV la suma de 935.480 €, cuando es evidente que a ésta le constaba o debía constarle -si hubiera actuado con una mínima diligencia- que Arriba Homes SL no era la destinataria final de dichos inmuebles, sino que se trataba de una sociedad mercantil facultada o autorizada por la promotora Herrada del Tollo SL como cesionaria de la misma y que actuaba como mera intermediaria, esto es, el fin de dicha cesión de derechos era proceder a la venta de las viviendas de la promoción y lucrarse en la venta, por lo que en modo alguno le correspondería percibir el aval como destinataria final en estricta aplicación de la Ley 57/68, siendo que obviamente no adquirió como cesionaria de la promotora los derechos sobre las viviendas NUM000 y NUM001 con un 'fin residencial' sino con una finalidad evidentemente comercial y especulativa, esto es, con claro ánimo de lucro expresamente reconocido; y esta situación le constaba además a la demandada, pues así resulta del testimonio en juicio del Sr. Jose Luis (minuto 1:21 grabación audiovisual I), que firmó el certificado del aval aportado como documento nº 10 de la demanda, y del Sr. Jose Antonio (minuto 21.50 grabación audiovisual II), a la sazón legal representante y responsable financiero de la entidad, respectivamente, que reconocieron que la SGRCV debía conocer el contrato suscrito entre la promotora y Arriba Homes SL y sin duda estaba al tanto de la situación financiera de la promotora y de todos los detalles de la promoción, singularmente de los contratos celebrados y estado de las ventas o reservas, y cantidades entregadas, porque se realizaba un estudio exhaustivo al efecto, lo que significa que la SGR conocía sin duda que Arriba Homes SL no era la destinataria final de los inmuebles, por lo que el pago del aval a dicha sociedad mercantil implica eludir los derechos reconocidos en la Ley 57/68, lo que no puede en absoluto oponerse a quienes, como los actores, son los verdaderos perjudicados por la promoción no iniciada y por ello beneficiarios de dicha protección legal y por ende de la garantía suscrita por la SGRCV, ya que se limitaron a pagar conforme a lo pactado determinadas sumas a cuenta para la adquisición de las dos viviendas con un fin meramente residencial (no consta otra cosa en autos, siendo indiferente que en 2005 fueran propietarios de dos viviendas en Calafell, pues ello, sin más datos, no implica que la adquisición de autos tuviera un carácter especulativo), sumas hasta el momento no han recuperado a pesar del tiempo transcurrido, y sin que pudiera consumarse la venta precisamente por la conducta incumplidora de la mercantil promotora en absoluto imputable a los demandantes, por lo que sólo a la SGRCV demandada corresponde asumir la cobertura de dichas sumas anticipadas así como las consecuencias del indebido pago del aval a quien de forma palmaria y evidente no era el destinatario o comprador final de las viviendas (es más, en el propio aval se hace referencia al contrato de intermediación inmobiliaria si bien con un error en la fecha, documentos 13-1 y 13- 2), ni tenía intención de adquirirlas con fines residenciales, sino mercantiles, comerciales o especulativos.

3.5.-Por lo demás, el pago de las cantidades entregadas a cuenta por los actores, cuya restitución ahora reclaman, está perfectamente documentado en autos, y asciende a 3.000 € en concepto de reserva por cada vivienda que se reconocen percibidos en ambos contratos, más 26.784 € satisfechos mediante transferencia, y que corresponden al segundo pago por importe de 12.742,50 € para la vivienda número NUM000 y 11.992,50 € para la número NUM001 siendo el resto honorarios para Belchí Asociados, asesores y gestores de Arriba Homes SL. Dichas sumas se pagaron a dicha gestoría que a su vez realizó el pago correspondiente a Arriba Homes SL (documentos 3.1 a 3.3 de la demanda).

3.6.-Por lo tanto procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, con la consiguiente estimación de la demanda, condenando a la demandada al reintegro a los actores de las sumas reclamadas en concepto de cantidades entregadas a cuenta en la promoción de viviendas plenamente amparadas en la Ley 57/68 y en la póliza colectiva de autos de 9 de julio de 2004, con sus sucesivas ampliaciones, más los intereses desde la respectiva entrega de dichas cantidades; y concretamente en lo relativo al devengo de intereses previstos tanto en la Ley 57/1968 como en la Disposición Adicional 1ª de la LOE (Ley 38/1999), el Tribunal Supremo ha reiterado que al tratarse de intereses remuneratorios de las cantidades anticipadas su devengo debe producirse desde la entrega a cuenta de dichas cantidades. Como señala la STS nº 355/2019 de 25 de junio: 'Las razones alegadas como fundamento del recurso de casación deben ser estimadas porque ya la sentencia de esta sala 733/2015, de 21 de diciembre, que fijó doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.a de la Ley 57/1968, casó la sentencia recurrida, que había absuelto totalmente a la entidad de crédito codemandada, y confirmó la sentencia de primera instancia que la había condenado solidariamente con la promotora codemandada a devolver las cantidades anticipadas con sus intereses legales desde cada anticipo. Por su parte la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, adoptó esa misma solución pero ya más explícitamente, al razonar en su fundamento de derecho cuarto: 'Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968, como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.a c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'. A su vez la sentencia 469/2016, de 12 de julio, siguió el mismo criterio respecto de la gestora de una cooperativa de viviendas. Se trata, en fin, de una solución coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968, y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11º, razón 2ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio, y 636/2017, de 23 de noviembre; y coherente, también, con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias'.

Dicha doctrina se ha reiterado por las recientes SsTS nº 514/2020 de 7 de octubre, 689/2020 y 690/2020 ambas de 21 de diciembre y 106/2021 de 1 de marzo, que inciden en la muy consolidada la jurisprudencia según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3) y la disposición adicional primera de la LOE se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios, y citan entre otras muchas, las sentencias 177/2020, de 18 de mayo, 161/2020, de 10 de marzo, y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita de las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12 de julio, 420/2017, de 4 de julio, de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20 de noviembre).

CUARTO.- Costas procesales.-La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC). En cuanto a las costas de primera instancia, dada la revocación de la sentencia con la consiguiente estimación de la demanda, procede su imposición a la parte demandada en estricta aplicación del criterio objetivo del vencimiento ( art. 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala pronuncia el siguiente

Fallo

1.-) Estimamos el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de D. Gregorio y Dª. Patricia contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 647/20, que revocamos.

2.-)Estimamos la demandaformulada por los indicados actores y apelantes contra la SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, y condenamos a la misma a satisfacer a los demandantes la cantidad de 47.963,22 €,de los que 30.735 € corresponden al principal y 17.228,22 € a la suma correspondiente a los intereses devengados desde el pago de cada una de las cantidades anticipadas al promotor hasta la presentación de la demanda, cantidad que deberá incrementarse con los intereses devengados desde la demanda hasta su completo pago.

3.-)Se imponen a la entidad demandada las costas procesalescausadas en la instancia. No procede expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el art 477.2-3º de la LEC, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte dias desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por ésta nuestra Sentencia que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al Rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.