Sentencia CIVIL Nº 105/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 228/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-19/034184

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0034184

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 228/2021 - E // 228/2021 - E Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1177/2019 // 1177/2019 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:SARRIGUREN CONSTRUCTORA Y PROMOTORA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIES

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: SANTA LUZI S.COOP.

Procurador/a / Prokuradorea:MILAGROS GOMEZ VILLAREJO

Abogado/a / Abokatua:MIGUEL CARDEÑA CONDE

SENTENCIA N.º: 105/2022

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 27 de abril de 2022.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1177/2019, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao y del que son partes, como demandante, SARRIGUREN CONSTRUCTORA Y PROMOTORA S.L.representada por el Procurador D. José Salvador Alaman Fornies y dirigido por el Letrado D. Francisco Pasarín Rua, y como demandada, SANTA LUZI S. COOP.representada por la Procuradora Dª Milagros Gómez Villarejo y dirigida por el Letrado D. Mikel Cardeña Conde, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Magdalena García Larragan.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 23 de febrero de 2021, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:

Desestimo íntegramentela demanda deducida por la representación procesal de SARRIGUREN CONSTRUCTORA Y PROMOTORA S.L. contra SANTA LUZI S.COOP. y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de SARRIGUREN CONSTRUCTORA Y PROMOTORA S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada ha desestimado en su integridad la demanda interpuesta por SARRIGUREN CONSTRUCTORA Y PROMOTORA S.L. en reclamación a SANTA LUZI S. COOP del precio que afirma resta por satisfacer, 111.556,97 euros, por la obra promovida por la demandada para la construcción de un edificio de 22 viviendas con sus garajes y trasteros en la parcela de su propiedad en el término municipal de Gernika-Lumo. Se indica en la demanda que el importe responde a toda una serie de modificaciones en obra con introducción de partidas no incluidas en el proyecto y que por ello no habían sido objeto de contratación.

La resolución de primera instancia, desde la literalidad del contrato suscrito entre las litigantes, tras determinar ( Fundamento de Derecho Tercero ) la inexigibilidad a la cooperativa demandada del incremento del precio del contrato por obras no aceptadas por la Dirección Facultativa como modificación de proyecto ( sí en cambio admite en su Fundamento de Derecho Segundo este incremento por las modificaciones y precios aceptados por dicha Dirección Facultativa asumiendo que serían exigibles a SANTA LUZI S. COOP en una ulterior liquidación de la obra las que se indican en los puntos 8.5, 8.7, 8.10, 8.12, 8.17, 8.19, 8.21, 8.25 y 8.26 de la prueba pericial de la parte demandada ) desestima en su integridad la demanda, pese a entender demostrado que al menos algunas de las partidas que se reclaman son ampliaciones de proyecto y pueden ser cobradas además del precio ya cerrado, porque a la fecha de su presentación en el mes de noviembre de 2019 no todas las deficiencias contenidas en el acta de recepción con reservas de 4 de mayo de 2019 se encontraban subsanadas, dando particular relevancia a la ausencia de los refuerzos acústicos de zonas de dos pisos de la planta baja, de manera que considerando que no se está ante una obra concluida y en periodo de garantía concluye ( Fundamento de Derecho Quinto ) con que no se dan los presupuestos contractualmente fijados para considerar exigible la deuda frente a la cooperativa ante la imposibilidad de liquidar la obra por la aplicación de las cláusulas contractuales decimoséptima y decimoctava.

Frente a esta resolución se alza la representación actora alegando, en síntesis, :

-Que la sentencia recurrida solo se apoya en parte del contrato firmado, no atendiendo a su integridad ni a los actos de las partes en relación al mismo, señalando además que el testimonio del Sr. Pedro Francisco, asesor de la gestora y de la cooperativa, en la medida en que explica en primera persona la forma de la elaboración del contrato y su intención, así como que el contrato es un modelo general que firman en todas las promociones y cooperativas, pone de manifiesto dos cuestiones esenciales a juicio de esta parte a los efectos de la valoración de la prueba, que no interviene como testigo imparcial sino como parte y redactor del contrato de construcción, exponiendo su intención - la suya - ; y que nos encontramos con un contrato de adhesión cuya redacción no ha sido objeto de negociación. Añade que además la intención manifestada del Sr. Pedro Francisco y plasmada en el texto de diversas cláusulas del contrato es contraria al artículo 1.273 del Código Civil por cuanto representa la indeterminación del objeto del contrato; que esta indeterminación del objeto del contrato producida por su propia redacción no puede beneficiar a la parte que lo produce, la gestora o la cooperativa, en perjuicio de la otra parte contratante, pues así lo establece el artículo 1.288 del Código Civil; y que la plasmación literaria de éste es contraria con las actuaciones de ambas partes coetáneas al mismo ya que ha habido modificaciones admitidas tan solo por la Dirección Facultativa y que por la juzgadora a quo se entienden admitidas también por la Propiedad pese a que se reconoce que ambas partes han actuado de forma distinta a lo establecido en el contrato. Señala que las cláusulas contractuales sobre modificaciones de la obra e incremento de precios de que se trata tiene un carácter notoriamente exagerado y sin causa lícita que las hacen inválidas ex artículo 1275 del Código Civil. Aduce que subsecuentemente deberá analizarse el fondo del litigio a la luz de si las modificaciones de la obra pudieron ser previstas por el contratista al hacer su oferta o si son imposiciones a que se haya visto obligado a hacer sin ser previsibles cuando contrató en cuyo caso deberá ser indemnizado por el coste de una actuación que no ha podido decidir ni presupuestar, siendo que en el caso de que los sobrecostes hayan sido causados por terceros ajenos a esta litis corresponderá a la demandada su reclamación a su causante efectivo.

-Señala además determinados errores en el informe emitido por el perito de adverso Sr. Abel para admitir el incremento de precio por determinadas obras aceptadas por la Dirección Facultativa, los que entiende suficientes para la exclusión de su credibilidad, de lo que concluye con que la sentencia de primera instancia yerra en su Fundamento de Derecho Segundo en la valoración probatoria, que no en sus conclusiones pues alcanza la solución normal en esta clase de situaciones y que el perito de la demandada repite constantemente, esto es, que si el constructor ha hecho la obra y la Dirección Facultativa la acepta la propiedad debiera aceptarla. Por otra parte, y a los efectos de la valoración de los dictámenes periciales aportados a autos, propugna a todos los efectos el emitido por la Sra. Belen.

-También confronta el dictamen del Sr. Abel con el de la Sra. Belen en relación a las partidas de obra cuyo derecho a compensación se rechaza en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia por no ser aceptadas por la Dirección Facultativa. Y así - tras incidir la recurrente en que atribuir al contratista la responsabilidad de no corregir las omisiones o previsiones del proyecto representa imponerle una capacidad que la legislación no le reconoce, e insistir en que si según el asesor de la cooperativa ésta pretendía cubrir todos los riegos de la promoción haciendo responder de ellos al constructor, fuere o no el responsable de los mismos, los actos coetáneos y posteriores de las partes desmienten que el tenor literal del contrato firmado recogiera la voluntad de las partes, por lo menos la de la contratista; y también en que la pretensión de atribución de responsabilidad del promotor a las decisiones del arquitecto sobre cambios o errores en el proyecto representa la facultad de dejar el contrato al arbitrio de una sola de las partes contraviniendo el artículo 1.256 del Código Civil y atribuir la responsabilidad por culpa o negligencia a quien no la ha tenido contraviene igualmente lo establecido por los arts. 1.101, 1.104 y 1.902 del Código Civil - mantiene la procedencia de la compensación económica ascendente a un importe de 23.252,34 €. por las partidas: 8.2.-Junta de Betonita; 8.20.- Bancada para instalaciones en cubierta; 8.16.- Tabicas en cambios de alturas en falsos techos; 8.5.- Estructura de cubierta; 8.14 Puertas de madera interiores; 8.23. Acceso a cuarto de instalaciones en cubierta; y 8.22.- Impermeabilización de balcones.

-En lo que atañe a la cuestión de las obras de reparación pendientes, se remite al contenido del Certificado Final de Obra expedido por el Director de la obra, y a la certificación del Director de Ejecución Material. Y señala que el art. 6 LOE establece que es en el Acta de Recepción de la Obra es el momento y Acto en el que se liquida la obra y establece su importe definitivo, pues no cabe inferir otra cosa de la obligación del art. 6.2.c) cuando establece el coste final de la ejecución material de la obra como elemento a expresarse en dicho acto y documento; y que por lo tanto, el constructor podía y debía reivindicar en este momento la liquidación de la obra, y es la negativa de la demandada a admitirla la que motiva la demanda, negativa que comporta un abuso de derecho contrario a lo establecido en el artículo 7 del Código Civil cuando el importe del 5% retenido del de ejecución material de la obra para garantizar durante un año el resarcimiento de daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, sustituido posteriormente por un aval bancario, excede a la valoración de contrario de la reparación pendiente.

-En lo que en la resolución se concluye con la imposibilidad de liquidar la obra por la aplicación de las cláusulas contractuales decimoséptima y decimoctava, insiste en la suficiencia de la garantía para atender la reparación de los defectos puestos de manifiesto en el acta de recepción de la obra y, frente a la consideración de la falta de suscripción de un acta de subsanación de defectos postula el carácter de prevalente de la regulación legal a la contractual, incidiendo en que ésta lleva a un extremo las garantías que por su inhabitualidad y exceso dejan el cumplimiento del contrato en manos de la parte demandada, con vulneración de lo establecido en los artículos 7 y 1.256 del Código Civil. Sostiene que la obra está concluida afirmando que ha sido la Dirección Facultativa quien ha certificado su terminación y que si no hubiese estado terminada o concluida ni hubiese podido ser entregada a la propiedad ni ésta recibirla, ni puede merecer la Licencia de primera ocupación ni el acta de final de obra necesaria para poder otorgar las escrituras públicas de compraventa a los usuarios definitivos ni éstos comenzar a vivir en ellas como se ha puesto de manifiesto en el juicio que ha acontecido; y que la Ley de Ordenación nos define el contenido y la forma y efectos el Acta de Recepción de la Obra y que en estos aspectos definitorios la LOE tiene carácter de derecho necesario. Añade que la demandada tampoco ha considerado que debiera seguir el tenor del contrato en este punto ya que el Acta de Recepción de Obra es de fecha de julio de 2.019 (documento nº 4 de la demanda) y el aval bancario en garantía de las obligaciones del constructor establecido por la LOE y el contrato tiene vencimiento el día 15 de agosto de 2.020, y que por lo tanto la demandada sí que ha considerado que se había hecho la recepción y entrega del edificio, concluido, y que había comenzado el período de garantía establecido por la LOE y el contrato, contradiciendo los actos propios de la demandada a la Sentencia recurrida.

-Finalmente, expone cómo la obligación de estar el contratista al corriente de pago de sus obligaciones tributarias es cierta y ha sido cumplida, habiéndolo acreditado cuando lo ha requerido la demandada, que lo ha sido en su contestación a la demanda.

Razona que por aplicación del principio de economía procesal si la juzgadora a quo considera que la petición de la demanda es excesiva deberá estimarla parcialmente, pues nada la vincula a su concesión íntegra o literal si así lo considera, aunque la demandada pida la integra desestimación; y que la tesis bajo la que concluye su Fundamentación jurídica conlleva la estimación parcial de la demanda, con desestimación íntegra y total de la misma remitiendo a cuando una de las partes acceda (o no) a la suscripción de una Acta de subsanación de defectos o de recepción definitiva pero entonces debe iniciarse otro proceso judicial donde se discuta lo que ya ha sido objeto del actual.

Solicita por lo expuesto que, tras los trámites legales oportunos, esta Sala dicte la correspondiente resolución por la que, estimando el presente recurso, se revoque la recurrida, y en su lugar se dicte otra Sentencia por la que, condene a la sociedad SANTA LUZI, S COOP. al pago a SARRIGUREN CONSTRUCTORA Y PROMOTORA, SL de la cantidad de ciento once mil quinientos cincuenta y seis euros con noventa y siete céntimos (111.556,97 €), y al pago del interés legal desde la interposición de la demanda, de las costas del juicio y las costas de este recurso si se opusiera al mismo.

La parte apelada causa oposición al recurso aduciendo que se suscitan en el mismo cuestiones novedosas, sosteniendo por su lado las tesis que ha mantenido en la primera instancia en lo que han sido estimadas en la sentencia debatida, y mostrando en cambio disconformidad a las partidas referenciadas en su Fundamento de Derecho Segundo respecto de las cuales se admite en él la posibilidad de que puedan ser reclamadas en ulterior liquidación. A medio de otro sí causa oposición a la incorporación documental en el escrito de interposición del recurso la que considera extemporánea sin que la recurrente fundamente la misma en el artículo 460 LEC en relación con su artículo 270. Y termina por interesar que se dicte sentencia íntegramente desestimatoria del recurso de apelación con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar al conocimiento de las cuestiones debatidas en esta alzada hemos de subsanar la omisión de pronunciamiento respecto a la aportación con el escrito de recurso del documento de aval bancario que adjunta la apelante sin dejar solicitada expresamente su admisión ni fundamentada jurídicamente tal incorporación, la que ciertamente y como aduce la parte apelada confronta las previsiones en el artículo 460.1 LEC, el que establece que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

El documento de que se trata no se encuentra en ninguno de los supuestos del artículo 270 a que se refiere aquel precepto habiendo podido ser presentado en la primera instancia en su momento procesal oportuno. No procede por consiguiente su admisión y por ello no será objeto de consideración en esta resolución.

TERCERO.-De otro lado conviene incidir en el ámbito del recurso de apelación en que ahora nos encontramos, en el cual rige el principio ' pendente apellatione nihil innovetur ' según el cual el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional ( SSTS 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992, 9 de junio de 1997, 10 de abril y 30 de julio de 2000 y 9 de febrero de 2016 entre otras muchas);

El artículo 456 LEC, referido al ámbito y efectos del recurso de apelación, dispone en su número primero:'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

De forma que la pretensión revocatoria de la resolución recurrida únicamente podría perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia siendo así ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad, tanto respecto de los hechos como respecto de la norma jurídica. Lo contrario conllevaría indefensión para la parte apelada que podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio.

Ocurre aquí que tal y como pone de manifiesto la parte apelada se introducen en esta alzada cuestiones nuevas en relación con los términos en que fue planteado el debate en la primera instancia.

La demanda trae causa en la relación contractual interpartes, aportándose con ella, documento nº 1, el contrato de ejecución de obra denominado ' llave en mano ' de 9 de agosto de 2017, a cuya validez, contenido y estipulaciones ninguna manifestación o impugnación se hizo por la parte actora, de tal manera que no le es dado ahora a la recurrente pretender que las relaciones entre las litigantes o el contenido obligacional asumido tenga otro alcance distinto al pactado sobre la base de infracciones normativas que se sostiene invalidan determinado clausulado, lo que no se denuncia sino novedosamente en la alzada, por lo que tales alegaciones han de ser sin más desestimadas.

CUARTO.-Sentado lo anterior y partiendo de que nos encontramos ante un contrato válido y eficaz no existiendo resolución judicial que declare lo contrario - y ello, como ya hemos indicado, excede del objeto de esta litis - habremos de analizar lo ajustado o no a derecho del pronunciamiento en la sentencia debatida desde la fundamentación jurídica que en ella constituye su sustento, que no es otra que la contenida en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto de la resolución.

Se estima probado por la juzgadora a quo que a fecha de interposición de la demanda, en que por la contratista actora se esgrime la liquidación de obra que unilateralmente tiene practicada, no se había procedido por SARRIGUREN a la subsanación de las deficiencias que se hicieron constar en el acta de recepción de la obra con reservas de 5 de julio de 2019 destacando al respecto el informe pericial emitido por el Sr. Abel. Incide particularmente en la relevancia de los refuerzos acústicos precisos en zonas de dos pisos de planta baja y en que éstos encuentran pendientes de realizar pese a indicarse esta partida en el acta de recepción con reservas, según admite además la perito Sra. Belen. Y atribuye a SARRIGUREN la obligación de ejecutar tal partida, lo que no se cuestiona por la apelante en esta alzada sino desde la perspectiva de ilicitud de causa e invalidez del clausulado contractual ya rechazada en el Fundamento de Derecho precedente en cuanto cuestión novedosa.

Atribuye además la sentencia apelada a esta demandante las restantes deficiencias recogidas en el acta de recepción con reservas, no reparadas en su gran mayoría a la fecha del a demanda, sin que exista impugnación al respecto en el escrito de recurso.

Por consiguiente a la pendencia de tales reparaciones estaremos.

También se considera por la juzgadora a quo que la actora cuando efectuó la liquidación unilateral del contrato cuyo importe reclama e interpuso su demanda afirmando haber subsanado las deficiencias, lo que no ha sido así, no presentó las certificaciones de estar al corriente de sus obligaciones tributarias y de seguridad social.

De esta forma, ante el contenido de las cláusulas decimoséptima y decimoctava del contrato, concluye con la imposibilidad de liquidar la obra al momento actual al no darse los presupuestos contractualmente fijados para considerar exigible la deuda frente a la cooperativa, para lo cual deja indicado que deberán subsanarse las deficiencias y ejecutarse los trabajos pendientes y si la demandada no estuviera conforme con otorgar el acta final de obra sin reservas, compelerle judicialmente a que lo haga.

Pues bien, rexaminadas las actuaciones compartimos las conclusiones en la sentencia apelada, la que pese a lo que se sostiene en el escrito de recurso efectúa una interpretación contractual que no podemos tildar de errónea.

Sabido es que ha de estarse en primer término, para conocer el alcance de las declaraciones de voluntad representadas en el contrato, al elemento gramatical o literal siempre que los términos sean claros puesto que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, establecida sobre la base del principio 'in claris non fit interpretatio', la que considera que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tienen rango prioritario y preferencial la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes contratantes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias, respecto de la que preconiza la interpretación literal ( SSTS 19 de enero de 1990, 6 de marzo de 1998, 27 de enero de 1999, 3 de junio, 11 de julio y 24 de septiembre de 2003 y 7 de mayo de 2008 entre muchas otras ).

En este mismo sentido la sentencia de 29 de enero de 2010, expresa que ' La jurisprudencia ha sido reiterada al darprevalencia a la interpretación literal, ya que las demás normas 'vienen a funcionarcon carácter subsidiario' ( sentencia de 30 de mayo de 2000 ) y frente aaquella 'nocabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia labúsqueda de intenciones, motivos o finalidades no expresas' ( sentencia de 1 de marzode 2007)'ocupa un lugar jerárquicamente prevalente la contenida en el artículo 1281.1 del Código civil ' ( sentencia de 18 de julio de 2007 ).

La investigación de la intención de las partes, a través de sus actos coetáneos y posteriores, sólo tiene sentido cuando, conforme al artículo 1281 del Código Civil, las palabras usadas en el contrato parezcan contrarias a la intención evidente de los contratantes ( Sentencias de 30 de marzo, 17 de julio y 28 de diciembre de 1982, citadas en la Sentencia de 28 de mayo de 1982 ). Como se expone en más reciente STS de 24 de febrero de 2017, con cita de sentencia 25 de junio de 2015. ' (i) La jurisprudencia ( sentencias 294/2012, de 18 mayo , y 27/2015 de 29 de enero ) al abordar el sentido de las reglas legales deinterpretación de los contratos afirma que: El principio rector de la labor deinterpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real oefectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de laspartes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado,considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahíque la interpretación sistemática (1285 CC) constituya un presupuesto lógico-jurídicode esta labor de interpretación.

»No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuestoinicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido alas declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y seajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

»Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de loscontratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el dellegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la laborinterpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara yprecisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ('si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre laintención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ').

»Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que elcontrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por lapropia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerteque la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos asu alcance ( 1282 - 1289 CC) para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentidoacorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuestoimperativamente en el orden contractual.'

El contrato de autos no adolece de ninguna falta de claridad y frente a sus términos no se han dado actos de los contratantes que permitan apreciar que su intención al momento de suscribirlo fuera otra distinta, lo que es bien diferente de que durante su ejecución pudieran ambas partes bien expresa o bien tácitamente consentir o convenir, por las razones que fueran, determinadas actuaciones que no se ajusten estrictamente a lo inicialmente previsto dándose con ello una novación del pacto en tal sentido. Nada de esto último ha ocurrido con lo estipulado en las cláusulas decimoséptima y decimoctava, que tampoco entran en contradicción con el resto de las contractuales.

La primera de ellas se refiere al acta de recepción de la obra, a la que se procederá en el plazo de un mes desde la notificación del certificado final de obra a la propiedad. Establece el contenido del acta y la posibilidad de recepción de la obra con o sin reservas, así como su rechazo por no estar terminada o no adecuarse a las condiciones contractuales en términos que se ajustan al artículo 6 LOE.

Aquí la recepción se efectuó con reservas para cuyo supuesto quedó previsto que se especificaran éstas de manera objetiva y el plazo en que deberán ser subsanadas, haciéndose constar la subsanación en un acta aparte suscrita por los firmantes de la recepción. La fecha que se asigne al acta de recepción sin reservas o del acta en que conste la subsanación de dichas reservas o defectos servirá para determinar el comienzo del plazo de garantía. También existe previsión de que si transcurrido el plazo fijado para su ejecución no se hubieren completado ' los trabajos de reparación podrán ser realizados por quien designe la propiedad sin necesidad de comunicación y descontando su importe del fondo retenido en garantía'.

La cláusula decimoctava contempla la liquidación de obra estableciendo que la liquidación final de la misma y su abono se efectuará recibida la obra sin reservas o del acta debidamente firmada en que conste la subsanación de dichas reservas o defectos, procediéndose al abono en las condiciones previstas en la estipulación decimoquinta del contrato, dejando previsto además que es exigible igualmente por la propiedad para proceder al pago el certificado el certificado de encontrarse el contratista al corriente de sus obligaciones tributarias y de seguridad social.

Este clausulado no contraviene norma imperativa alguna. El artículo 6 LOE no tiene la lectura que pretende esta apelante imponiendo la liquidación de obra y su pago a la recepción de la misma, con o sin reservas; y como destaca la parte apelada, si según el artículo 1599 del Código Civil el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega, ello lo es ' Si no hubiere pacto o costumbre en contrario.. ' .

Al contenido de tales cláusulas habrá por consiguiente de estarse rigiendo el principio de libertad de pacto y teniendo en cuenta la fuerza obligatoria del contrato, ' pacta sunt servanda ', ( artículos 1255 y 1258 del Código Civil ). También que conforme a su artículo 1.092 'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos'.

Así cuando, tal y como razona la juzgadora a quo, la liquidación de la obra, y en consecuencia su pago añadiremos, solo cabe si la contratista ha solucionado las reservas que aparecen en el acta de recepción y si además presenta a la propiedad los certificados correspondientes que acrediten estar al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias y salariales, hemos de alcanzar idéntica conclusión de inexigibilidad de cantidad alguna a la demandada al momento de interposición de la demanda, que es al que ha de estarse por efecto de la litispendencia contemplada en el artículo 410 LEC. La actora a tal fecha no había subsanado las deficiencias en obra que se hicieron constar en el acta de recepción con reservas, tan siquiera consta que con posterioridad lo hubiera efectuado en su totalidad, y no solo no aportó con dicha demanda el certificado de estar al corriente de sus obligaciones tributarias y de seguridad social sino que los aportados en el curso de la litis certifican situaciones posteriores a dicha demanda pero no se refieren a aquel momento, que es en que había de estar al corriente de tales obligaciones ignorándose por ello si lo estaba.

La exigencia a la actora de haber dado cumplimiento exacto a sus obligaciones no puede considerarse un abuso de derecho por la parte demandada sino un ejercicio legítimo del mismo no siéndole exigible, menos por la parte incumplidora, que afronte con cargo a la retención en garantía la reparación de las deficiencias contenidas en el acta de recepción con reservas, lo que supondría una merma de dicha garantía para atender eventuales deficiencias que pudieran surgir posteriormente en plazo que no resulta todavía abierto según lo contratado.

Y no puede admitirse como acto propio de la demandada con el significado de tener por recepcionada la obra e iniciado el periodo de garantía , la aceptación a la contratista de la sustitución del importe de la retención del 5% que tenía practicada por un aval bancario.

La jurisprudencia recaída sobre la doctrina de los actos propios, cuya aplicación en orden a la creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica debe ser restrictiva como se dice en STS de 1 de julio de 2011 y se reitera en STS de 15 de diciembre de 2015, se resume en STS de 9 de abril de 2015 en la forma siguiente. 'La doctrina de los propios actos, como dice la sentencia de esta Sala núm. 936/2006 de 6 octubre , tiene su fundamento en la protección de la confianza y en elprincipio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 ) puesse falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad yhonestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil )cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987 , 6 de junio de 1992 , etc.), pero ello exige que los actos propiossean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguiruna determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual esinsoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, demodo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad ocontradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conductaanterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuandolos precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) o carecen de trascendencia paraproducir el cambio jurídico ( Sentencias de 28 de enero de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25de enero de 2002 ) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacciónante nuevos hechos o actos ».

Pues bien, insistiendo en que es insoslayable el carácter concluyente e indubitado del acto con plena significación inequívoca del mismo ( STS de 19 febrero 2010 ), no puede ser entendido como tal a los efectos que de que aquí se trata la aceptación por la demandada de la sustitución de referencia. El periodo de garantía queda abierto, como ya hemos dejado indicado, en la fecha que se asigne al acta de recepción sin reservas o del acta en que conste la subsanación de dichas reservas; y ocurre que esta sustitución se verificó en el acta de recepción ' con reservas ' de 5 de julio de 2019 en que ya la comitente exigía a la contratista la subsanación de las deficiencias en el plazo de tres meses, por lo que difícilmente puede estimarse que se esté ante un acto propio de recepción sin reservas que abriese el periodo de garantía anual.

QUINTO.-Lo precedentemente razonado determina la confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la demanda en la sentencia apelada y exonera a esta Sala de entrar a conocer de los restantes motivos de recurso por innecesario en cuanto los mismos atañen a consideraciones en la resolución de primera instancia que no trascienden al Fallo de la resolución que ha sido confirmado, no constituyendo su ratio decidendi.

SEXTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de SARRIGUREN CONSTRUCTORA Y PROMOTORA S.L. contra la sentencia dictada el día 23 de febrero de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1177/19, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 022821. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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