Sentencia CIVIL Nº 105/2022, Juzgados de lo Mercantil - Valladolid, Sección 1, Rec 506/2021 de 31 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00105/2022

C/ NICOLAS SALMERON, 5-1º

Teléfono:983218181 Fax:983219636

Correo electrónico:mercantil1.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: JMC

Modelo: S40000

N.I.G.: 47186 47 1 2021 0000512

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000506 /2021-A

Procedimiento origen: /

DEMANDANTE D/ña. -RECOLETOS GESTION SANITARIA SL

Procurador/a Sr/a. ISMAEL SANZ MANJARRES

Abogado/a Sr/a. ALBERTO MURO LUCAS

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. A.M.A AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, Ricardo , CITOLOG 3 S.L.

Procurador/a Sr/a. LAURA SANCHEZ HERRERA,

Abogado/a Sr/a. , ,

SENTENCIA Nº 105/2022

En Valladolid a treinta y uno de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por el Ilmo. Sr. don Javier Escarda de la Justicia, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo MERCANTIL nº 1 de esta ciudad los presentes autos de juicio ordinario en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por negligencia, responsabilidad por actos profesionales promovidos por RECOLETOS GESTION SANITARIA S.L, representada por el/la Procurador/a don/doña Ismael Sanz Manjarrés, bajo dirección letrada del Sr. Muro Lucas, frente a Agrupación Mutual Aseguradora S.A. (A.M.A.), D. Ricardo y CITOLOG 3 S.L, representados por el/la Procurador/a don/doña Laura Sánchez Herrera, bajo dirección letrada del Sr. Baamonde Pedreira, ha dictado

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

la presente resolución en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por RECOLETOS GESTION SANITARIA S.L, representada por el/la Procurador/a don/doña Ismael Sanz Manjarrés bajo dirección letrada del Sr. Muro Lucas, se formula frente a Agrupación Mutual Aseguradora S.A. (A.M.A.), D. Ricardo y CITOLOG 3 S.L, demanda de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por negligencia profesional y responsabilidad por actos profesionales, peticionando una sentencia por la que acuerde:

1. Condenar a la mercantil CITOLOG 3 S.L y a D. Ricardo (a éste último por aplicación de la teoría del levantamiento del velo) a abonar solidariamente a RECOLETOS GESTION SANITARIA S.L. el importe de DOS CIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON CATORCE CENTIMOS (203.533,14 €), más los intereses legales, por los daños y perjuicios irrogados a mi poderdante por la negligencia médica cometida por el Sr. Ricardo, en aplicación del artículo 1101 del Código Civil.

2. Subsidiariamente a lo establecido en el punto 2 del Suplico, y atendiendo al objeto social de la mercantil demandada, declare que la forma societaria que debió adoptar CITOLOG 3 S.L es la prevista en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, condenando a D. Ricardo, solidariamente con CITOLOG 3 S.L, por aplicación del artículo 11 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, a abonar a mi poderdante el importe de DOS CIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON CATORCE CENTIMOS (203.533,14 €), más los intereses legales.

3. En base a los anteriores pronunciamientos, condene a la entidad aseguradora A.M.A. AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, solidariamente con el Dr. Ricardo, al pago a RECOLETOS GESTION SANITARIA S.L de la cantidad de DOS CIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON CATORCE CENTIMOS (203.533,14 €) más los intereses previstos en el artículo 20.4 de la LCS.

4. Con expresa imposición de costas a los demandados.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto se emplazó a la parte demandada a fin de que compareciera debidamente representada por abogado y procurador y contestara a la demanda, lo que efectuó mediante escrito ajustado a las prescripciones legales en el que se oponía a la estimación de la demanda.

TERCERO.-La audiencia previa se celebró con la asistencia de las partes sin que llegaran a un acuerdo, proponiendo interrogatorio de demandado, testificales, testigo perito, pericial y prueba documental.

El juicio se desarrolló el 20 de septiembre de 2022 practicándose la prueba y, tras las conclusiones, quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por RECOLETOS GESTION SANITARIA S.L, representada por el/la Procurador/a don/doña Ismael Sanz Manjarrés, se ejercita acción de reclamación de cantidad en virtud de indemnización de daños y perjuicios por negligencia profesional, responsabilidad por actos profesionales frente a Agrupación Mutual Aseguradora S.A. (A.M.A.), D. Ricardo y CITOLOG 3 S.L; acciones y procedimiento para cuyo conocimiento es competente este Juzgado.

Se aduce, en síntesis, que RECOLETOS GESTIÓN SANITARIA S.L es una entidad mercantil que prestaba servicios sanitarios en distintos ámbitos de la medicina, y que explotaba, entre otras, una clínica abierta al público en la planta baja de la Acera Recoletos 12 de Valladolid, dedicada a la especialidad de la medicina ginecológica y de la mujer.

D. Ricardo es un médico especialista en ginecología que prestó durante varios años sus servicios como profesional en la clínica que la actora explotaba. AMA AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA es la mutua aseguradora de los profesionales sanitarios y del Doctor Ricardo.

Por su parte, CITOLOG 3 S.L es una entidad mercantil constituida en el año 1991 por D. Ricardo, cuyo objeto social radica principalmente en la prestación de servicios sanitarios, tanto de consulta como de diagnóstico, tratamiento y asesoramiento. Dicha entidad es la empleada por el Dr. Ricardo para facturar los servicios que prestaba a la actora.

En virtud de Sentencia 57/2017, de fecha 23 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valladolid, se declaraba probado expresamente la concurrencia de una negligencia por mala praxis del Dr. Ricardo en la atención facultativa dispensada a la paciente Dña. Elisa en la clínica ginecológica RECOLETOS, y se condenaba a SANITAS por los conceptos de indemnización e intereses legales devengados al total de 203.533,14 euros, que fueron directamente abonados por MAPFRE, compañía aseguradora de SANITAS, a la demandante, Dña. Elisa.

Por su parte MAPFRE se subrogó en todos los derechos que le pudieren corresponder a su asegurada en relación con el siniestro acaecido, por lo que procedió a interponer demanda de juicio ordinario contra RECOLETOS, con fundamento en la estipulación octava 11ª del contrato mercantil suscrito entre SANITAS y RECOLETOS. Según la mencionada cláusula, la aquí demandante se obligaba a responder por las actuaciones u omisiones achacables a su personal facultativo, entre cuyo elenco se encontraba el Dr. Ricardo.

La referida reclamación fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valladolid (procedimiento Ordinario 580/2020) y finalizó mediante el Decreto nº 496/2020 que acordaba, por solicitud conjunta de las partes, el archivo del procedimiento por satisfacción extraprocesal, al haberse abonado extrajudicialmente por la aquí actora el principal reclamado por la entidad aseguradora MAPFRE, esto es, 203.533,14 euros.

Se invoca la negligencia profesional, la mala praxis médica, determinantes de la condena y del otro acuerdo, se ejercita además la acción directa contra la aseguradora del doctor y se aduce la teoría del levantamiento del velo respecto de CITOLOG, en cuanto que aquél se valía de la misma (facturando por cuenta de ella) para sortear la responsabilidad personal y fiscal.

Por último, se alega subsidiariamente y es lo que ha determinado la competencia de este Juzgado para conocer de la demanda, que procedía imperativamente la conversión a Sociedad Limitada Profesional de aquella, lo que origina la responsabilidad solidaria de los socios que han intervenido en los actos profesionales y de la sociedad, ex artículo 11 de la Ley de Sociedades Profesionales.

Tal como consta documentalmente, CITOLOG tiene como objeto social la prestación de servicios sanitarios, tanto de consulta como de diagnóstico y tratamiento. Tal actividad era desarrollada mediante el Doctor Ricardo. Con estos precedentes, se aduce que la correcta forma societaria que debió tomar la entidad es la prevista en Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. Dicho texto señala:

'Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley. A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. A los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.'

La consecuencia de la debida consideración de la mercantil como entidad expresamente sometida a la regulación de las Sociedades Profesionales es la aplicación de lo establecido en el artículo 11.2 de la Ley de Sociedades Profesionales:

'No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan.'

SEGUNDO.-Constituye por tanto la base de la demanda en la primera de las acciones ejercitadas, de reclamación de daños y perjuicios por negligencia profesional, la falta de diligencia del Dr. Ricardo en la atención facultativa dispensada a la paciente, Dña. Elisa, con infracción de la lex artis, emitiendo un diagnóstico erróneo al no acordar pruebas complementarias, lo que provocó que aquella no recibiera un tratamiento precoz del cáncer que debió detectar el médico, que pudiera haber evitado la mastectomía que hubo de serle practicada.

Al invocar además la teoría del levantamiento del velo se trata, como dice la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 24-9-87, 4-3-88 y 12-11-91 entre otras, de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción de forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos como camino del fraude ( art.6.4 del CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( artículo 10 de la Constitución española) u otros intereses sociales, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( artículo 7.2 del Código Civil).

Es decir, en virtud de esta teoría, aplicada restrictivamente, se podrían dirigir contra ' la persona que instrumenta la sociedadcausante del daño', pues es ella la que 'debe responder, sin ampararse en la responsabilidad limitada de la misma' ( STS 19-10-2010, con cita de la STS de 30-05-2008).

Ciertamente la Sentencia 57/2017 de fecha 23 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valladolid, en la que se declaraba probado expresamente la concurrencia de una negligencia por mala praxis del Dr. Ricardo, no produce el efecto de cosa juzgada, habida cuenta de que éste no era parte en el procedimiento y no pudo por tanto defenderse oponiéndose a la demanda, ni desplegar una actividad probatoria tendente a desvirtuar los hechos alegados por la allí demandante y que a la postre fueron declarados probados. No concurren en consecuencia las tres identidades que legal y jurisprudencialmente son exigidas (fundamentalmente la identidad de partes) para que se produzcan los efectos de la cosa juzgada. Sobre ello refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 24 de febrero de 2020:

'Los pronunciamientos de dicha sentencia no pueden producir los efectos positivos derivados de la cosa juzgada respecto a la cuestión a resolver en este proceso pues las partes litigantes son distintas y no concurre el requisito de la identidad subjetiva. Como bien se razona en la sentencia las insuficiencias probatorias de su exculpación que condujeron a declarar la responsabilidad de la entidad apelante en el anterior proceso no son extrapolables al presente procedimiento en que se han introducido nuevos elementos probatorios de los que puede concluirse la ausencia de responsabilidad del demandado.'

En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo 729/2018 de 20 dic. 2018, Rec. 1184/2016 y la de 10 de mayo de 2022, que señala:

Conforme a la jurisprudencia de esta sala, 'la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto' (sentencias 169/2014, de 8 de abril, y 5/2020, de 8 de enero).

Es cierto que, como advierte el recurrente, en su aspecto positivo, 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' ( art. 222.4 LEC ). Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, como en la sentencia 529/2019,de 10 de octubre:

'Así la identidad de litigantes resulta requisito inexcusable para la apreciación de la cosa juzgada, ya sea en su aspecto negativo -exclusión de un ulterior proceso- como positivo -vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior- puesto que, en caso contrario, la parte que no lo fue en el primer proceso vería conculcados sus más elementales derechos procesales al quedar vinculada por lo resuelto en un litigio en que las partes contendientes pudieron incluso preconstituir en su interés y en perjuicio de tercero su resultado o, simplemente, pudieron plantear mal sus pretensiones o no hacer un uso adecuado del derecho a la prueba'.

Ahora bien, nada impide que la sentencia firme dictada pueda constituir un medio más de prueba en la presente Litis (así STS de 25 de mayo de 2010).

Frente a lo alegado en la contestación, lo cierto es que el demandado tenía una relación contractual (aunque fuera verbal) con la demandante. La relación de amistad que aduce en la contestación con el Dr. Cayetano explica su elección intuitupersonae. Era el responsable de la Unidad de Mama de Recoletas (el único además especializado en mama), facturaba 'por motivos fiscales y para contratar a su mujer) a través de su sociedad CITOLOG 3 S.L (así lo reconoció en el plenario el propio demandado, desmintiendo lo alegado en la contestación) a RECOLETOS GESTIÓN SANITARIA S.L (bloque documental como doc.11), por lo que su legitimación activa es clara, y era el ginecólogo encargado de la atención a la paciente y quien, a la vista del resultado de la ecografía por él realizada, debía en su caso acordar la práctica de pruebas complementarias (punción y mamografía a realizar por un radiólogo). Así se desprende de la Historia Clínica ('citada por error' en la Clínica Ginecológica pues lo que sufría la paciente era una posible patología de mama (nódulo), que ni siquiera debía pasar por la consulta de la ginecóloga 'general' sino del especialista en mama), de lo declarado por doña Elisa y por la ginecóloga doña Marisa, quien refirió en juicio que ésta fue esa misma tarde derivada al Dr. Ricardo, que la atendió en su consulta y prescribió la ecografía que él mismo efectuó, siendo falso lo afirmado en la contestación en cuanto que él no era el ginecólogo de doña Elisa y que quien decidió la ecografía fue la doctora Marisa. Es evidente, a tenor de lo anterior, que era el responsable de emitir un diagnóstico (y así lo hizo en las dos últimas líneas de la página 1 del informe (doc.1) reconociendo su letra la ginecóloga deponente) y de prescribir, de considerarlo necesario, otras pruebas de contraste, sin tener siquiera que reportar a la clínica.

Sin embargo, el doctor demandado, a la vista de la ecografía, consideró que se trataba de un fibroadenoma (nódulo mamario sólido benigno) y no consideró necesario hacer ninguna otra prueba sino las meras revisiones periódicas ordinarias.

En la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valladolid que, insistimos, no produce el efecto de cosa al no haber sido demandado el Dr. Ricardo, se dice:

'...como relevantes a los efectos que nos ocupan aparece el antecedente familiar de que la madre padeció una neoplasia en la mama, en cuanto a la exploración que se palpa un nódulo bajo la piel en línea intercuadrántica superior de 1 cm, no doloroso y en cuanto a la prueba de imagen que se realiza eco de mama con el resultado de nódulo de aspecto fibroadenoma de 8×10, indicando con todo ello a la paciente una revisión entre seis y doce meses y que si crece quitarlo.

Según el dictamen del facultativo Dr. Florian para la demandante, el protocolo que en estos supuestos está aprobado por las sociedades médicas imponía la realización de una mamografía y una punción biópsica de la lesión, y se apoya especialmente en la denominada Oncoguía publicada por la Junta de Castilla y León, anexo 4 a su informe, que establece como protocolo que en estos casos el estudio citológico y alternativamente BAG (estudio con aguja gruesa). El perito de la compañía seguradora Dr. Heraclio viene a afirmar que si el resultado de la ecografía era, supuestamente, un BIRADS3 (probable benignidad) se actuó correctamente con el seguimiento con intervalo corto. No puede aceptarse tal planteamiento defensivo pues resulta en exceso simplista.

Ello es así porque, como el propio Dr. Heraclio reconoce, los datos que han de extraerse de la exploración física del tumor para un correcto diagnóstico son muy relevantes, y entre ellos la forma, si es liso o presenta relieves, si regular o irregular, su dureza o elasticidad, su delimitación, movilidad... y en el resultado la exploración del Dr. únicamente aparece el tamaño y que no es doloroso, nada más. La ecografía es por tanto un medio de diagnóstico añadido a lo anterior e imprescindible, pero no parece que sea una prueba decisiva según el protocolo, al menos en el de la Junta de Castilla y León que sería aplicable al caso. Según tal protocolo, si la ecografía revela un nódulo sólido, como fue el caso, sería exigible la práctica de un estudio citológico o BAG, de donde resulta que el facultativo que se apartara de tal protocolo debería justificar los motivos para no hacerlo, y desde luego del escueto resultado de la exploración no puede afirmarse que existiera algún motivo para obviar esas pruebas adicionales. Según el Dr. Heraclio el motivo de no hacerlo fue porque el resultado de la ECO era BI-RADS3, escala aprobada hace años en USA y que se utiliza habitualmente para clasificar los resultados de imagen, mamografías o ECO, pero realmente ni siquiera aparece tal denominación en el apunte del resultado (nódulo de aspecto fibroadenoma de 8×10) y de hecho la indicación de control posterior ni siquiera sería la apropiada para un BI-RADS3 sino más bien la de un fibroadenoma pues ni la cita a los seis meses para repetir la prueba de imagen (como sería lo propio de un BI-RADS3), sino entre seis meses y un año, y propone simplemente la eliminación ese fibroadenoma si crece.

En definitiva, a la vista de que el Dr. Ricardo no siguió el protocolo, al menos el de ámbito regional, que tal comportamiento no puede apoyarse en el resultado de la exploración física pues lo que se documentó es manifiestamente insuficiente, y que además dio por bueno un resultado ecográfico no concluyente de fibroadenoma, sin citar a la paciente para una nueva prueba a los seis meses, infringió por todo ello la lex artis ad hoc y concurre el elemento culposo para que surja la obligación de indemnizar los daños que se causen.'

No podemos desconocer (así sentencias de la A.P de Valladolid de 26 de septiembre de 2016 y 30 de diciembre de 2021, con cita de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 3 de febrero de 2015) que la responsabilidad del médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto, pues su obligación es poner a disposición del paciente los medios adecuados, comprometiéndose a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, y a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención y a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención.

Abundando en ello, decimos que la relación jurídica médico-enfermo no implica una obligación de curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y la denominada 'lex artis ad hoc' ( SSTS de 18 de diciembre de 1997, 22 de mayo de 1998, 12 de marzo de 1999, 9 de diciembre de 1999, 23 de marzo de 2001, 12 de marzo de 2008 y 30 de junio de 2009). El criterio básico respecto de los profesionales médicos, estriba en la determinación de si se comportaron con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico-quirúrgica, en los protocolos médicos, lo que se ha denominado ' lex artis ad hoc', que es una concreción de la diligencia que exige el artículo 1.104 del Código civil ajustada a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar ( SS. del TS. de 23 de marzo de 2006 y 23 de mayo de 2007).

Su responsabilidad ha de basarse en una culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que se le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equiparse a la imposibilidad ( SS. del T.S. de 2 de febrero de 1993).

La culpa del médico, la infracción de la 'lex artis' y la relación de causa a efecto entre la acción u omisión culposa y el daño producido, incumbe probarla al perjudicado ( SS. del T.S. de 20 de febrero de 1995, 28 de febrero de 1995, 29 de mayo de 1998, 6 de noviembre de 2001, 25 de septiembre de 2003, 18 de junio de 2006 y 4 de octubre de 2007).

En este tipo de responsabilidad médica, queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva y no opera la inversión de la carga de la prueba ( SS. del T.S. de 10 de diciembre de 1996, 15 de octubre de 1996, 29 de mayo de 1998, 12 de marzo de 1999, 14 de abril de 1999, 23 de marzo de 2001 y 24 de noviembre de 2005).

El criterio de imputación del art.1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo. En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad ( STS núm. 112/18, de 6 de marzo y las que en ella se citan).

Al hilo de lo anterior y abundando en ello, es muy ilustrativa la sentencia de la A.P de Barcelona de 27/07/2022 que señala, en primer lugar, que sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo lugar, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( STS 679/2010 de 10 de diciembre).

Pues bien en el presente caso consideramos que el Dr. Ricardo no actuó con la diligencia debida, al no emplear todos los medios a su alcance que la propia lex artis y la mera prudencia aconsejaban.

Así, haciendo nuestro el informe presentado en la causa anterior por el Dr. Florian, por la capacitación profesional de su autor y lo razonado y fundado del mismo, y en modo alguno desvirtuado por el informe pericial del demandado (que contumazmente parte de que su cliente no era el ginecólogo responsable de la Sra. Elisa y que la lesión de ésta era, a lo sumo, un BID-RADS 2) hemos de partir de la base (frente a lo sugerido por el Dr. Remigio en cuanto a que el carcinoma podría haber derivado de otro nódulo y no del que se calificó como fibroadenoma en la eco) de que la lesión palpable en la mama derecha valorada ecográficamente el 10/10/2013 con tamaño de 1 cm es la misma que se dejó evolucionar, de manera que en marzo de 2014 se detecta el tumor neoplásico de 3 cm. La paciente nunca dejó de constatar la existencia de la lesión en el mismo emplazamiento y fue precisamente el incremento de tamaño lo que le hizo acudir a consulta en Inglaterra. Descarta el testigo perito (y no se acredita por el demandado lo contrario, más allá de una mera especulación o hipótesis poco creíble y en modo alguno probada) la posibilidad de que existiera un fibroadenoma benigno y una lesión contigua maligna ya que, de ser así, al detectar la lesión neoplásica y realizar los estudios de imagen se habría visto también aquél; lo que no ocurrió. Concluye que la lesión cancerosa diagnosticada en marzo de 2014 es la misma lesión visualizada por el demandado seis meses antes, dejada evolucionar.

Afirma en su informe que años atrás se aceptaba que ante lesiones mamarias en mujeres jóvenes (menores de 30 años) se indicase una ecografía y se actuase en virtud de los criterios ecográficos hallados. Este proceder quedó invalidado ante la evidencia de que los criterios ecográficos, por sí mismos, eran insuficientes para establecer la benignidad o malignidad de una lesión.

La Sociedad Española de Senología y Patología Mamaria, en su Manual de Práctica Clínica en Senología 2012 establece la indicación de realizar ecografía y mamografía en estas pacientes, con intención de alcanzar una sensibilidad superior al 95%. Así mismo, refiere que el vigente Protocolo de Cáncer de Mama, de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León indica, sin ningún género de dudas, la necesidad de realizar un estudio histológico de las lesiones. Para él, no se actuó con la paciente Sra. Elisa conforme a los criterios establecidos como normopraxis y ello porque se debería haber realizado una mamografía e, inexcusablemente, una punción biópsica de la lesión. Realizar exclusivamente una ecografía y atreverse a establecer la benignidad de la lesión sólo con estos datos, constituye una mala praxis. La exploración clínica junto a las técnicas de imagen muchas veces no son concluyentes, requiriendo la evaluación histopatológica de las lesiones para descartar un proceso de malignidad con seguridad. De cualquier manera, en cualquier tumoración sólida de la mama debe procederse como mínimo a citología por punción (PAAF) y si se puede a biopsia con aguja gruesa (BAG) para evitar problemas de diagnóstico diferencial, dada la alta incidencia del carcinoma de mama y las múltiples morfologías que este puede adoptar. Los criterios de benignidad ecográficos no excluyen el estudio anatomopatológico, como establecen los protocolos, ni permiten descartar la malignidad de la lesión.

La falta de criterios de malignidad ecográfica no justifica el no realizar la punción. Refiere este experto que existen multitud de trabajos que permiten afirmar que la ecografía no puede diferenciar las masas sólidas benignas de las malignas con la seguridad suficiente para obviar el estudio histológico. Los signos ecográficos de benignidad-malignidad se solapan haciendo imposible el diagnóstico diferencial. Está demostrado que sólo el 35% de las lesiones malignas tiene sombra acústica posterior; signo ecográfico de malignidad.

En el caso que nos ocupa, y haciendo nuestra también esta conclusión, se ha producido un evidente retraso diagnóstico al no actuar correctamente ante las evidencias clínicas existentes, lo que condiciona una disminución del pronóstico de vida. Un diagnóstico correcto habría permitido efectuar una tumorectomía, que sólo habría provocado una cicatriz sobre la mama y la conservación de la misma. En cambio, la paciente ha tenido que sufrir un tratamiento agresivo (quimio, radioterapia) y mutilante (mastectomía), con perjuicio estético tras la reconstrucción, al margen del cuadro ansioso depresivo. En la actualidad la paciente presenta metástasis, tal como declaró en el plenario doña Elisa (hecho que no podemos considerar pues no entraba en el objeto del litigio, conformado por la demanda y contestación, sino que se introdujo en la referida testifical).

Es enormemente relevante el documento de la SERAM (Sociedad Española de Radiología Médica, aportado por el propio demandado) que conceptúa la categoría de BI-RADS 3 de la siguiente manera:

'El sistema BI-RADS® limita esta categoría (alude a BI-RADS 3) a lesiones no palpables, aunque ya hay series suficientemente amplias que demuestran la misma probabilidad de carcinoma en nódulos palpables con estas características en mamografía y/o ecografía.' (pág.20. El subrayado es nuestro). De ahí que tiene razón el perito Sr. Florian al afirmar que la lesión podía ser catalogada de BI-RADS 4 a la que se refiere el mismo documento en el siguiente sentido:

&Comprende un amplio grupo de lesiones con grado de sospecha entre 3% y 94%. Se asigna por exclusión en hallazgos que no cumplen criterios de lesiones probablemente benignas (categoría BI-RADS® 3), ni de alta sospecha (categoría BI-RADS® 5), pero en las que se considera necesaria la caracterización histológica por punción percutánea. En la cuarta edición del sistema BI-RADS®, se ha planteado la división en tres subcategorías: 4A (baja sospecha), 4B (sospecha intermedia) y 4C (hallazgos de sospecha moderada, pero no típica de malignidad)'. A continuación refiere en cuanto a la RECOMENDACIÓN:

&Caracterización histológica porpunción percutánea. La actitud tras la punción depende de la congruencia entre el resultado histológico y la subcategoría de sospecha. Biopsia quirúrgica. En resultados de benignidad no congruentes con la sospecha en imagen en las subcategorías 4B-4C y en todos los resultados histológicos de alto riesgo. Seguimiento a corto plazo' (El resaltado es nuestro).

Tampoco cabe oponer el criterio de la Audiencia Provincial en su sentencia de 30 de diciembre de 2021 pues no nos encontramos en supuestos de hecho idénticos (en el de la sentencia citada se hizo, además de una eco, una mamografía y se contrastaron con las que se habían hecho anteriormente; en tanto que aquí tan solo se hizo una ecografía) y en cuanto a la falta de obligatoriedad del protocolo de Castilla y León, hemos de decir que la lex artis, científicamente configurada, no se nutre tan solo de normas positivizadas, de obligado cumplimiento, sino de lo que el estado de la ciencia, conformado por la literatura científica más cualificada y los protocolos comunes de actuación elaborados por asociaciones científicas y centros sanitarios de referencia, aconseje en cada momento, tomando en consideración otras circunstancias como el estado del paciente y las condiciones del sistema sanitario (desarrollo técnico, capacidad de afrontar costes...).

En el presente caso y sin dudar de la cualificación médica y experiencia del demandado, consideramos que actuó negligentemente infringiendo la lex artis ad hoc, que pautaba la realización de pruebas de diagnóstico complementarias a la de una simple ecografía; esto es, además de una mamografía (como complemento) sobre todo una punción para un estudio histológico, que podría haber detectado precozmente la malignidad del nódulo. Así se plasma, al margen de la Oncoguía de Castilla y León (si no se la quiere atender por la ausencia de carácter normativo), en los protocolos de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia), SERAM y Hospital Clínico de Valladolid, incluso para un BI-RADS 3 (como cuando menos presentaba la paciente, según afirmó tajantemente en juicio el Dr. Florian, por ser un nódulo sólido, palpable) citando además el perito otros protocolos como los de los hospitales de La Paz y Ramón y Cajal e Instituto Catalán de Oncología). Como afirmó el Dr. Florian el fibroadenoma es un diagnóstico histológico; una simple prueba de imagen como la realizada sólo sugierela benignidad o malignidad de la lesión. De no haberse vulnerado la normopraxis e incluso (permítasenos añadir) las más elementales normas de cuidado (en atención a la edad de la paciente -superados los 30 años- y a sus antecedentes familiares, se habría podido detectar, como dijimos, precozmente la enfermedad, posibilitando una simple tumorectomía que podría haber evitado tratamientos agresivos (quimio, radioterapia) y mutilantes (mastectomía), con el correlativo perjuicio estético, procurando una mayor expectativa de vida. Y ello además mediante unas pruebas diagnósticas que, como es notorio, son habituales en la práctica clínica, no entrañan un riesgo relevante, ni suponen un coste inasumible por el sistema sanitario (al menos no se acredita lo contrario).

Así las cosas, procede la condena del Dr. Ricardo y de la sociedad de la que se valía (levantamiento del velo) en el ejercicio de su actividad en aplicación de los arts.1101 del Código Civil, que establece: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.'y art.1104 del Código Civil: ' La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.', sin que quepa hablar de prescripción, por haberse interrumpido el cómputo del plazo con la reclamación judicial precedente ( art.1974 CC). Así como la condena también solidaria de la aseguradora del médico, AMA, atendiendo al contrato de seguro que éste tenía vigente en el momento de la comisión de los hechos dañosos. En tal sentido dispone el artículo 76 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contratos de Seguro: ' El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero'

TERCERO.-En cuanto a los intereses del art.20 LCS peticionados, razón tiene la demandada en que son improcedentes, pues la verdadera finalidad de este precepto radica en fomentar el rápido resarcimiento del asegurado o perjudicado imponiendo sobre la aseguradora, que retrasa el cumplimiento de su obligación, un recargo indemnizatorio de notoria importancia.

La doctrina jurisprudencial enseña (por todas, la STS núm. 47/20, de 22 de enero) que estos intereses 'ostentan un carácter marcadamente sancionadorcon una finalidad preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal, que pesa sobre el asegurador, de hacer honor al compromiso contractual asumido de resarcir puntualmente el daño asegurado. En definitiva, su función radica en excitar el celo de las compañías en la liquidación de los siniestros, objeto de cobertura en las pólizas suscritas, evitando demoras en el cumplimiento de tal obligación, que constituye el fundamental deber contractual que corresponde a las compañías de seguros (...) Por ello, se impone una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneracióndel deber de indemnizar, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (...) La jurisprudencia se ha enfrentado, en numerosas ocasiones, a la interpretación de tal precepto, a los efectos de determinar cuándo concurre una causa de tal naturaleza, que disculpa la obligación legal de las compañías de liquidar celosa y puntualmente los siniestros. En principio, la obligación de pago se presume existente desde la realización del siniestro típico, si bien es natural que la compañía se cerciore de su existencia, de las circunstancias en que se produjo y de hallarse cubierto por el contrato suscrito, así como, en su caso, de cuantificar el daño; pero dichas comprobaciones han de ser llevadas con celeridad y diligencia, respetando las normas legales de liquidación a los efectos de evitar incurrir en mora. Por otra parte concurre la causa justificada del art.20.8 de la LCS, cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura.'

Por todo ello, los intereses respecto de la condena a los tres codemandados no es sino la del interés legal desde la interpelación judicial ex arts.1108 y 1109 CC y en ella, frente a lo sostenido en la contestación, sí se deben incluir los intereses ya abonados por cuanto que debe tenderse al total resarcimiento del perjudicado obligado en su momento al pago de la indemnización, sin que sea oponible la tesis de que no promovió la entonces demandada la intervención provocada, pues la misma carecía de amparo legal ex art.14 LEC al tratarse de obligaciones solidarias y no estar contemplada en la ley su llamada obligada al proceso.

TERCERO.- A virtud de lo preceptuado en el art.394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo parcialmente estimada la demanda, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por RECOLETOS GESTION SANITARIA S.L, representada por el/la Procurador/a don/doña Ismael Sanz Manjarrés frente a Agrupación Mutual Aseguradora S.A. (A.M.A.), D. Ricardo y CITOLOG 3 S.L:

Condeno a la mercantil CITOLOG 3 S.L y a D. Ricardo (a éste último por aplicación de la teoría del levantamiento del velo) a abonar solidariamente a RECOLETOS GESTION SANITARIA S.L. el importe de DOS CIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON CATORCE CENTIMOS (203.533,14 €), más los intereses legales desde la interpelación judicial, por los daños y perjuicios irrogados a la actora por la negligencia médica cometida por el Sr. Ricardo, en aplicación del artículo 1101 del Código Civil.

Condeno a la entidad aseguradora A.M.A AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, solidariamente con el Dr. Ricardo, al pago a RECOLETOS GESTION SANITARIA S.L de la cantidad de DOS CIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON CATORCE CENTIMOS (203.533,14 €) más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Sin expresa imposición de costas.

Esta resolución no es firme; contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACION ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación, acreditando la consignación del depósito de 50 € en la cuenta de consignaciones del Juzgado, siendo resuelto por la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID.

Así por ésta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Sr. Juez que la dictó hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento.