Sentencia CIVIL Nº 1050/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 180/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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N.I.G.: 0818442120168188415
Recurso de apelación 180/2018 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 663/2016
Parte recurrente/Solicitante: Felipe
Procurador/a: MONTSERRAT BERINGUES SORRIBES
Abogado/a: Antoni Ginferrer Ripoll
Parte recurrida: Bernarda
Procurador/a: MIRIAM ANILLO MANCHEÑO
Abogado/a: Natalia Queralt Urgoiti
SENTENCIA Nº 1050/2018
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña María Isabel Tomas Garcia
Doña Raquel Alastruey Gracia (Ponente)
Barcelona, 16 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 19 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 663/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MONTSERRAT BERINGUES SORRIBES, en nombre y representación de Felipe contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora MIRIAM ANILLO MANCHEÑO, en nombre y representación de Bernarda .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO íntegramene la demanda interpuesta por DON Felipe , frente a DOÑA Bernarda , y DECLARO no haber lugar a modificar las medidas solicitadas.'.



TERCERO El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Magistrada Doña Raquel Alastruey Gracia, quien expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

No se admiten los de la sentencia de instancia por lo que a continuación se expone
PRIMERO.- En la instancia el Sr. Felipe solicitó la modificación de las medidas convenidas y aprobadas por la sentencia de divorcio de 22 de mayo de 2012, Sr. Melchor solicitando la reducción de su contribución alimenticia a la cantidad de 350 € al mes por hijo, que estaba fijada inicialmente en 600 € por hijo, en total 1200 € al mes, y para que se estableciera una contribución por mitad a los gastos ordinarios no incluidos en la pensión y a los gastos extraordinarios. Basaba su pretensión en la reducción a más de la mitad de su salario y ha aumentado su gasto pues paga 1.000 € por la vivienda de alquiler, en que la Sra. Bernarda actualmente trabajaba y habían liquidado la vivienda común, habiéndose adjudicado el demandante la parte de la demandada por 130.000 €, de los que quedaban pendientes de pago 15.000 €. Alegaba también que ambas partes convivían con sus nuevas parejas y que fue la Sra. Bernarda quien deseo abandonar la vivienda familiar y ponerla a la venta.

Al contestar la demanda la Sra. Bernarda negó que se hubieran reducido los ingresos del Sr. Felipe , argumentó que la vivienda se vendió por las presiones del otro cotitular y que, a consecuencia de ello, sus gastos habitacionales y los de los hijos se habían incrementado al tener que pagar un alquiler de 1350 € al mes mientras que antes tenía atribuido el uso de la vivienda conyugal, que ella sólo cobraba 484,90 € de salario mensual, que debía hacer frente al traslado de la hija a la actividad de hípica que practicaba seis días en semana y que los gastos que fuera de la pensión asumía el Sr. Felipe que eran todos los de educación de los hijos (actividades extraescolares incluidas) y mutua médica se habían reducido por el cambio de colegio.

Por lo que solicitaba el incremento de la pensión a 925 € al mes por hijo a raíz del cambio de la vivienda de los hijos y que se mantuvieran el resto de obligaciones.

En sentencia se desestima la demanda y se mantienen las mismas medidas convenidas al tiempo del divorcio y frente a dicha sentencia ha formulado recurso del demandante, denunciando cierta incongruencia pues la parte demandada no había solicitado la desestimación de la pretensión actora sino el incremento de la pensión; y alegando error en la valoración de la prueba pues se había documentado la reducción progresiva de ingresos, que no percibe ingresos de ninguna otra sociedad porque están inoperativas, que las compras de las fincas lo fueron por haber podido vender la que era vivienda familiar cuando pasó a ser de su única titularidad por lo que sólo ha reinvertido, que no se ha tenido en cuenta el dinero percibido por la Sra. Bernarda de la venta de su parte de la vivienda y que la misma tiene ingresos por trabajo y que en las condiciones actuales de ambos progenitores no es proporcionado que él esté pagando 1200 € de pensión ordinaria, más poco más 1800 € por la educación de los hijos y sus actividades extraordinarias y la mutua médica, cuando percibe un salario de 3260 € al mes. Y solicita la revocación de la sentencia y la estimación total de su demanda.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia tras exponer que, conforme al art. 233.7 Código Civil de Catalunya y al art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la modificación de las medidas adoptadas en una anterior sentencia sólo procede si se acredita una variación sustancial de las circunstancias, considera que no se ha acreditado la variación y consecuentemente no procede la modificación. Y la desestimación de las pretensiones ejercitadas tanto por la parte actora como por la parte demandada, aunque nominativamente no se haya indicado en el suplico de la contestación que se desestimara la demanda, sino que se pidió la modificación al alza de la pensión lo que de suyo comporta la desestimación de la reducción pedida de contrario, nunca puede dar lugar a una sentencia incongruente, cuando se han tomado en consideración los hechos alegados, que en este caso la sentencia no estima probados.



TERCERO.- El demandante y recurrente plantea dos cuestiones de diverso alcance, por una parte la reducción de la pensión por razón de la reducción de sus ingresos y el incremento de ingresos de la madre y, por otra, el cuestionamiento de la norma convencional por el que él se haría cargo, al margen de la pensión mensual, de la totalidad de los gastos formativos de los hijos y la mutua médica.

Respecto de la primera cuestión, debe tenerse en cuenta que la obligación alimenticia corresponde a ambos progenitores, por razón de la filiación ( art. 235.2 CCCat), que es una obligación esencial de las que conforman la potestad parental ( art. 236.17 CCCat), que no se altera por la forma de ejercicio de la guarda, en el caso de vida separada del padre y de la madre ( art. 233.11.3 CCCat) y que se distribuye en proporción a sus respectivas capacidades económicas de los obligados ( art. 237.7 CCCat) y en proporción a las necesidades de los hijos. A su vez, para valorar convenientemente si se ha producido una variación sustancial de las circunstancias determinantes de la pensión convenida, debe efectuarse un examen comparativo de la situación económica de cada progenitor al tiempo del divorcio y al tiempo de la solicitud de modificación, así como la situación de gasto de los hijos.

En el convenio de 2 de febrero de 2012 que aprobó la sentencia de divorcio se estableció que 'el Sr.

Felipe se compromete a abonar mensualmente en favor de sus dos hijos, actualmente de 11 y 9 años de edad, la cantidad de 1200 € que corresponde a 600 € para cada uno, que ingresará en la cuenta bancaria que la madre designe', se estableció cláusula de estabilización conforme al IPCV y que la pensión se devengaría incluso cuando los hijos alcanzaran la mayoría de edad en el caso de que sigan dependiendo económicamente de sus progenitores y que 'al margen de lo anterior, el padre abonará directamente los recibos de escolaridad hasta Bachillerato y los gastos inherentes a la formación académica de ambos niños íntegramente, cursos en el extranjero (si los aceptaran ambos), así como los gastos de uniformes y libros de principio de curso.

Abonará el padre íntegramente las actividades extraescolares de equitación, tenis, futbol, inglés' ... y la cuota de la mutua médica, distribuyéndose los gastos extraordinarios derivados de enfermedad por mitad.

El Sr. Felipe en 2011, según su declaración de IRPF (folio 354), declaró conjuntamente con la Sra Bernarda , quien entonces no trabajaba, según ambas partes admiten, unas retribuciones por trabajo (dinerarios y en especie) de 151.259,31 €, y en 2015, declaró rendimientos del trabajo por 37.927,57 €, más unos rendimientos del capital mobiliario de 15,57 €, se imputó una rentabilidad inmobiliaria de 471,76 € y unas ganancias por transmisión de elementos patrimoniales de 5.036,81 €, es decir, que en total las rentas obtenidas por el Sr. Felipe en 2015 fueron de 43.451,71 €., lo que supone haber reducido su capacidad de generar ingresos en un 71%, pues en 2015 percibía un 29% de lo que cobraba cuando se divorció de la Sra. Bernarda .

Por su parte la Sra. Bernarda , que al tiempo del divorcio no tenía ingresos y por eso fue acreedora de una pensión compensatoria durante tres años, en el año 2015 percibía un salario de 484,10 € mensuales.

Además a consecuencia de la venta de la vivienda que había sido la familiar, obtuvo la cantidad de 130.000 €.

La Sra. Bernarda percibe un salario equivalente al 15% del que obtiene el Sr. Felipe .

Debe quedar fuera del debate la cuestión patrimonial, pues se desconoce las rentabilidades que pueda generar el patrimonio del Sr. Felipe , pero que ya se computan en la declaración de IRPF, del mismo modo que se desconoce el rendimiento que puede haberle procurado a la Sra. Bernarda la parte que le correspondió del patrimonio común liquidado.

En cuanto a los gastos de los hijos, dado que los pactados dentro de pensión sólo se refieren a mantenimiento, vivienda y vestido, pues los de educación y mutua médica se convinieron a cargo exclusivo del padre, se corresponden con los de vivienda (650 € equivalente a la mitad del alquiler de la vivienda que comparten los hijos con la madre y su pareja) y suministros (115,62 €), más una cantidad para vestido, calzado, manutención, higiene, transporte, ocio, que se establece aproximadamente en 650 € mensuales, es decir, un total de 1415,62 €.

De conformidad con el principio de proporcionalidad que establece el art. 237.7 CCCat y dado que entre los ingresos actuales del padre y de la madre, que tiene a los hijos a su cargo, existe una proporción de 85% el padre y 15% la madre, resulta que el padre debe contribuir con 1200 € mensuales, que es la misma cantidad con la que viene contribuyendo hasta la fecha. Por lo que no procede efectuar reducción alguna de la pensión ordinaria.



CUARTO.- La segunda cuestión que se discute es la distribución de los gastos fuera de pensión que ambos convinieron a cargo exclusivo del padre y que éste denuncia que alcanzan a más de 1800 €, lo que junto a la pensión supera su capacidad de ingresos.

Los gastos educativos de Serafina , nacida el NUM000 de 2000 y Anton , nacido el NUM001 de 2002, han sufrido una reducción por el cambio de colegio, pues de pagar 1175 € al mes ha pasado a pagar 696,36 € al mes, prácticamente la mitad y posiblemente se reducirán todavía más a partir de este año, en que por haber alcanzado la mayoría de edad la hija, habrá terminado el bachillerato y dentro de la norma convencional no se incluyen los gastos universitarios, sobre cuya distribución deberán convenir obligadamente los progenitores.

En cuanto a los gastos extraescolares, la actividad de futbol del hijo supone un coste de 30 € al mes y la mutua médica de ambos hijos 80 € al mes. Pero la desproporción evidente resulta de los gastos de la actividad de hípica que desarrolla la hija, ya mayor de edad, y que alcanzan los 8280 € anuales (690 € al mes) por mantenimiento del caballo y clases de hípica, más los gastos que derivan de la participación en concursos nacionales e internacionales.

Dicha actividad supera actualmente la capacidad económica del demandante y ello lleva a plantear si, a fin de mantener el debido principio de proporcionalidad, lo más adecuado es que se distribuyan la totalidad de gastos fuera de pensión a la regla de 85/15, que es la de ingresos de sus progenitores, modificando así la norma convencional; o si por el contrario, contemplando que la hija ya es mayor de edad y que a los mayores de edad sólo se les debe lo indispensable para la subsistencia, pues los progenitores ya han procurado a sus hijos durante la menor edad y atendiendo a sus capacidades económicas, los recursos adecuados para facilitarles el tránsito a una vida adulta, plena, equilibrada, emocionalmente satisfactoria y con formación adecuada para encarar las dificultades de la vida independiente y responsable, debe suprimirse a cargo exclusivo del padre la actividad de hípica, debiendo los progenitores replantearse si desean que su hija continúe con la misma o, atendidas sus posibilidades económicas, debe dejar de practicar dicho deporte, pero manteniendo la regla convencional para el resto de gastos contemplados (educación hasta bachillerato, actividad deportiva del menor de edad y mutua médica). Ello da lugar a distintas posibilidades.

En el primer caso, incluyendo el gasto de hípica, los gastos fuera de pensión de los hijos ascienden a la cantidad de 1496,30 € al mes y de aplicarse la regla proporcional correspondería al Sr. Felipe asumir 1271,85 €, y el total de la contribución paterna ascendería a 2471,85 €, lo que merma notablemente la capacidad del Sr. Felipe de asumir sus propios gastos y además la madre debería asumir el pago de 224,45 €, por lo que tampoco le quedaría suficiente para cubrir sus propias necesidades, atendido su salario.

En el segundo caso, supondría que el padre asumiría, además de la pensión, 806,36 €, lo que supone que el total de contribución paterna al sustento de sus hijos alcanzaría 2006,36 €, y dado que su media de ingresos en 2015, fue de 3621 €, le quedaría 1621 € para asumir sus propias necesidades.

Un tercer escenario sería dejar sin efecto la norma convencional y que los gastos de educación, la mutua médica y las actividades extraescolares de los hijos contemplaran exclusivamente la de futbol que desarrolla el menor de edad, sin incluir la actividad de hípica, y se sometieran a la regla proporcional 85/15 y en tal caso el padre debería asumir el coste de 685,40 € y 120,96 € la madre.

En ningún caso se contempla el mantenimiento de la norma convencional tal y como fue establecida, pues supera la capacidad paterna.

Los distintos escenarios económicos que la Sala realiza debería llevar a las partes a replantearse si de acuerdo con sus actuales economías deben seguir manteniendo ciertos gastos que exceden de las posibilidades acreditadas y, dado que no desearon mediar esta cuestión, como hubiera sido lo deseable, y debe resolver el Tribunal, se va a atender al principio del beneficio del menor que debe garantizar que queden cubiertas las necesidades de los hijos mientras sean menores de edad y que la actividad de hípica, lo mismo que la de futbol cuando Anton alcance la mayor edad, no constituye una necesidad ni se corresponde actualmente con el nivel de vida de la familia, se va a atender también a que ha existido una notable variación de las circunstancias económicas del padre lo que permite variar la norma convencional suscrita por ambas partes cuatro años antes y en base a otras capacidades de los progenitores y, por ello, se estima lo más equitativo y adecuado al caso que los gastos convenidos fuera de pensión, que son los educativos de ambos hijos hasta bachillerato incluido, la mutua médica de ambos hijos y la actividad extraescolar de futbol de Anton mientras sea menor de edad, se distribuyan entre ambos progenitores conforme a la regla 85/15, siendo a cargo del padre el 85% y a cargo de la madre el 15%, debiendo por lo tanto la Sra. Bernarda , dado que los cargos los asume directamente el padre, abonarle a éste la cantidad de 120,96 € mensuales, o aquella que resulte de los gastos que acredite el Sr. Felipe por dichos concretos conceptos, cada mes, autorizándose, tras esa justificación, la compensación de las cantidades líquidas resultantes entre dichos gastos necesarios y la pensión alimenticia que el Sr. Felipe debe pagar a la Sra. Bernarda .



QUINTO.- De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, los pronunciamientos de esta sentencia tienen efectos a partir de su fecha ( SsTS 26 de marzo y 19 de noviembre de 2015 y 23 de junio de 2015)

SEXTO.- La estimación del recurso determina que no se impongan las costas devengadas en la alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Felipe contra la sentencia de 18 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de medidas 663/2016 en el que ha sido parte demandada y apelada Bernarda y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y, modificando la sentencia de divorcio de 22 de mayo de 2012 en lo relativo a la contribución del padre a cubrir las necesidades de sus dos hijos Serafina y Anton , establecemos las siguientes medidas que regirán a partir de la fecha de esta resolución: a) el Sr. Felipe abonará mensualmente en favor de sus dos hijos, Serafina y Anton , la cantidad de 1200 € que corresponde a 600 € para cada uno, que ingresará en la cuenta bancaria que la madre designe. Dicha cantidad se mantendrá en tanto los hijos no alcancen la independencia económica o estén en condiciones de hacerlo, y se adecuará anualmente a las variaciones que hubiere operado el IPC para el conjunto de Catalunya y que publique el INE.

b) Al margen de lo anterior, ambos progenitores contribuirán en proporción de 85% el padre y 15% la madre a cubrir los recibos de escolaridad hasta Bachillerato y los gastos inherentes a la formación académica de ambos niños íntegramente, cursos en el extranjero (si los aceptaran ambos), así como los gastos de uniformes y libros de principio de curso, más la actividad extraescolar de futbol del hijo menor y los gastos de mutua médica de ambos hijos. Los gastos extraordinarios derivados de enfermedad de los hijos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica se distribuirán por mitad. Ambos progenitores deberán acordar el sistema de reparto de los gastos universitarios cuando se devenguen y, en caso de no alcanzarse acuerdo, se distribuirán siguiendo la misma regla proporcional de 85% el padre y 15% la madre.

c) De continuar abonándose directamente por el padre los cargos por los anteriores conceptos, previa acreditación de los mismos, se autoriza a compensar la cantidad liquida a cargo de la madre (15%) con la que debe abonar por pensión el Sr. Felipe .

d) Ambos progenitores deberán convenir si asumen y en qué proporción las actividades deportivas de la hija mayor de edad, Serafina , así como las que pueda realizar Anton cuando alcance la mayoría de edad.

No hacemos imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :