Sentencia CIVIL Nº 1050/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 296/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178026166
Recurso de apelación 296/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 429/2017
Cuestiones.- Cláusula gastos.
SENTENCIA núm. 1050/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
JOSE MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Miguel Angel Chamorro Gonzalez
Barcelona, 30 de mayo de 2019
Parte apelante: Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.
Letrada: Doña Maite Rodríguez González
Procuradora: Don Josep Gubern Vives
Parte apelada: Doña Fidela y Don Geronimo
Letrada: Doña Africa Prats Agulló
Procuradora: Doña Belén Gurruchaga Olavé
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 7 de noviembre de 2017
Parte demandante: Doña Fidela y Don Geronimo
Parte demandada: Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Albert Rosell Moratona en nombre y representación de Don Geronimo y Doña Fidela contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Josep Gubern Vives, y en consecuencia procede realizar las siguientes pronunciamiento: declarar la nulidad de las cláusulas 5ª y 6ª del préstamo hipotecario de 14 de noviembre de 2011 relativas a los gastos e intereses de demora respectivamente las cuales se tendrán por no puestas. Condenar a la entidad demandada que abone a los demandantes la cantidad de 10.072, 54 € con sus consiguientes intereses. Las costas procesales se imponen a la parte mandado'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado del mismo a la contraparte que se opuso al mismo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 28 de febrero pasado.

Ponente: magistrado Miguel Angel Chamorro Gonzalez.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, en relación con el contrato de préstamo hipotecario de fecha 14 de noviembre de 2011 ante el Notario Don Sergio García-Rosado Cutillas bajo el número 1.254 de su protocolo, ejercita acción de nulidad de la cláusula quinta de imputación de gastos a cargo del prestatario, interesando la condena al pago de 10.072,54€ más los intereses legales desde la fecha de pago de los gastos reclamados. También se interesa la nulidad de la cláusula 6ª de intereses de demora.

2. La entidad demandada se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Rubí dictó sentencia estimando íntegramente la demanda.

4. Se recurre en apelación por la entidad bancaria los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.



SEGUNDO.- De las consecuencias de la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos.

5. La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 señala que una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

6. Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los gastos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad.

7. La sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 19 de diciembre de 2018 hace mención a la doctrina comunitaria sobre el carácter de orden público y derecho imperativo del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 y su aplicación cuando se declara la nulidad de una cláusula de imposición de gastos pagados por el consumidor a un tercero. Por ello el TS considera que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos que no se corresponden a pagos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros, en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.

8. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Gastos de tasación. Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

9. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

10. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe de ser revocada puesto que únicamente contempla como cantidad objeto de condena el 50% de los gastos de notaría, registro y gestoría, cuando debe de abarcar el 50% de los gastos de notaría y gestoría y el 100% de los de registro. En consecuencia, la cantidad total a abonar por la parte demandada será de 1.224,14 euros, que se desglosan en 554,18 euros correspondientes a notario, 439,96 euros de aranceles de registrador y 230 euros de gastos de gestoría. No ha lugar por los motivos expuestos a incluir en la cantidad objeto de condena los gastos de tasación y del impuesto de Actos Jurídicos Documentados. En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.



TERCERO. Costas.

11. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , que remite al art. 394.1 LEC , en relación al recurso interpuesto por la actora, al estimarse parcialmente, no ha lugar a condena en costas, con devolución del depósito constituido para recurrir.

En relación a las costas de instancia, al estimarse parcialmente la demanda, no se imponen las costas a ninguna de las partes en conflicto.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Rubí de fecha 7 de noviembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca exclusivamente en lo relativo a la cantidad objeto de condena, quedando fijada en 1.224,14 euros, sin imposición de costas en ninguna de las instancias, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.