Sentencia CIVIL Nº 1050/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1608/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2017/0004189

Recurso de Apelación 1608/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 523/2017

Demandante/Apelante:DON Bruno

Procurador:Doña Rocío Marsal Alonso

Demandado/Impugnante:DOÑA Clemencia

Procurador:Doña Isabel Cañedo Vega

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys

SENTENCIA Nº 1050/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Gonzalo Pascual

Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys

_________________________________ __ _/

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 523/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, don Bruno, representado por la Procurador doña Rocío Marsal Alonso.

De otra, como apelada, doña Clemencia, representada por la Procurador doña Isabel Cañedo Vega.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por la procuradora Sra. Ramos Aladueña, en nombre y representación de D. Bruno contra DOÑA Clemencia DECLARANDO NO HABER LUGAR A LA MODIFICACION DE LAS MEDIDAS FIJADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 8 DE ABRIL DEL 2013 Y ACORDANDO EL MANTENIMIENTO DE LO ESTABLECIDO EN DICHA SENTENCIA EN TODOS SUS TERMINOS.

Todo ello, sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en apelación en este juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455, 458 y siguientes de la LEC.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Bruno, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Clemencia, escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte Apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Bruno se interpuso demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio dictada en fecha 8 de abril de 2013, frente a doña Clemencia, solicitando el demandante que la pensión de alimentos que abona a su hijo menor a razón de 500 euros mensuales se redujera a 200 euros al mes. Los cónyuges se casaron en 2003. La demanda de divorcio se interpuso por la madre doña Clemencia en el año 2011 y en esa fecha el hijo menor de ambos contaba con 3 años de edad.

Por el Juzgado de primera instancia nº 4 de los de DIRECCION000 se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2018 por la que se declaró no haber lugar a la modificación de medidas fijadas en sentencia de divorcio de 8 de abril de 2103, acordando mantener lo establecido en dicha sentencia en todos sus términos.

Contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2018 que denegó la modificación de medidas se alza el actor don Bruno, solicitando la revocación parcial de la sentencia, insistiendo en la procedencia de la reducción de la pensión de alimentos que está abonando a su hijo menor de 500 euros al mes a la cantidad de 200 euros mensuales. Alega el apelante que han cambiado sus circunstancias económicas porque trabaja en el sector del taxi y sus ingresos han disminuido; indica que si él pagase 200 euros al mes, la madre que tiene mejor situación económica, es quien debería abonar los otros 300 euros en concepto de pensión de alimentos a favor del menor, dado que ella es administradora única de una sociedad mercantil y cuenta con dos empelados desde el año 2015, si bien acepta que los gastos extraordinarios del menor se seguirían pagando al 50% entre ambos progenitores.

Los motivos de apelación que alega, en síntesis, son los siguientes: 1) Error en la valoración de la prueba porque la sentencia desestima la modificación de medidas sin tener en cuenta que la ex esposa se ha visto favorecida, tras el divorcio, con el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en DIRECCION000, mientras que el recurrente no ha podido adquirir con posterioridad al disolución de matrimonio una vivienda, teniendo que residir en la actualidad en el domicilio de sus padres; 2) que la sentencia recurrida indica que don Bruno se encuentra tributando en un sistema de estimación directa, cosa que es errónea pues él tributa por 'módulos', sin haberse tenido en cuenta la importante disminución de ingresos que ha padecido don Bruno, taxista de profesión, porque percibe en 2017 un 30% menos de ingresos que cuando se dictó la sentencia de divorcio en el año 2013 y ello es debido a que tiene ahora menor contratación siendo que el kilometraje de su vehículo ha descendido desde el 8 de abril de 2013, lo que supone menor facturación por la competencia existente en el sector del taxi por la aparición de empresas de vehículos con conductor como Uber y Cabify, más otros medios como bicicletas eléctricas, alquiler de vehículos Car2GO y EMOV, motocicletas eléctricas con facturación por minutos, etc., siendo ello una realidad; 3) la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta los gastos ordinarios que genera la actividad del taxi ( docs 7 a 17), lo que supone que el apelante, tras abonar a su hijo la pensión de alimentos, con las ganancias tan reducidas que tiene solamente cuente con 500 euros para poder sobrevivir el resto del mes; después de volver a enumerar todos los documentos aportados junto con su demanda de modificación de medidas ( docs. nº 3 a nº 12) que acreditarían que se han visto reducidos los kilómetros recorridos por el taxi, tras citar los artículos 145, 146, 147 y 66 del Código civil, solicita la revocación parcial de la sentencia en el sentido de que se rebaje la pensión de alimentos a favor del hijo menor y se deje por la Sala a razón de 200 euros mensuales. Por medio de Otrosí acompaña al presente recurso de apelación una serie de documentos entre los que se encuentran sus declaraciones de la renta correspondientes a los últimos 7 años (desde el año 2010 hasta el año 2017), con solicitud de que se reciba el pleito a prueba.

La parte apelada doña Clemencia se opuso al recurso planteado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por no haberse acreditado la existencia de alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para determinar la pensión del menor. Respecto de los documentos aportados por el apelante don Bruno, la apelada manifiesta su oposición a la admisibilidad de los mismos dado que no cumplen los requisitos previstos en el artículo 270.1 de la LEC para su admisión por tratarse de documentos que, si bien se encontraban en poder de la parte demandante en la instancia, no solo no fueron aportados a los autos en el momento procesal oportuno ( son declaraciones hasta el año 2017) sino que además no se dio traslado de ellos a esta parte. En definitiva, considera que no se han podido someter a contradicción y que no se encuadran dentro de los supuestos excepcionales previstos en el referido artículo, deben ser inadmitidos por imperativo legal. La parte apelada también aportó, junto con su escrito de oposición al recurso de apelación, un documento al objeto de ser valorado por la Sala.

El Ministerio Fiscal, presentó escrito en fecha 20 de septiembre de 2018 por el que interesó en la alzada, al igual que en la instancia, que no procedía la modificación de la medida solicitada y que la sentencia de instancia debía confirmarse por sus propios fundamentos, al no haberse alterado las circunstancias para el cambio de la cuantía a abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor.

La Sala dictó auto en fecha 1 de abril de 2019 en el que acordó rechazar el recibimiento del pleito a prueba, inadmitiendo tanto la documental presentada por la parte apelante como la pretendida por la parte apelada.

SEGUNDO.-Respecto de la posibilidad de poder solicitar la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio, el artículo 90 del Código civil dispone que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, siendo que el apartado 3 del citado artículo 90, tras la reforma operada por la ley 15/2015, de 2 de julio, añade que ello deberá tener lugar 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges';el artículo 91 in fine del mismo cuerpo legal indica que ' estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias .'

Por otro lado, se completa la normativa sustantiva de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que dispone que ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal es pacífica (vid. STS de 27 de junio de 2011) respecto del acogimiento de la acción de modificación de medidas, indicado que para la procedencia judicial de tal modificación se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; b) que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) que tal cambio sea estable o duradero con carácter de permanencia y que no sea meramente ocasional, coyuntural, o esporádico; d) que la repetida alteración sea imprevista o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En cuanto a la prueba del cambio de circunstancias, es criterio de esta Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid que pueden dejarse sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio, nulidad o de modificación de medidas, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial y siempre que dicho cambio para la modificación se pruebe por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Legislación citadaLEC art. 21.

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Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que la pretensión relativa a la reducción solicitada por el recurrente respecto de su hijo menor no puede prosperar por los argumentos que expondremos a continuación y que básicamente coinciden con los manifestados en este punto por la Juzgadora de instancia en la sentencia que se recurre.

El apelante insiste en que la ex esposa demandada ha sido compensada con la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar porque goza de la vivienda ganancial que casi está pagada mientras que él tiene que vivir con sus padres y no puede tener acceso a una vivienda.

No tiene razón el recurrente. Esta Sala ya ha manifestado en otras ocasiones que cuando se pretende hacer valer un argumento como el presente para obtener una rebaja en el pago de la pensión de alimentos, diciendo que el progenitor custodio (en este caso la madre) se ha visto mejorado por la atribución de la vivienda familiar, consideramos que dicho argumento no sirve para lo que se pretende porque cuando se aduce a la posible mejora del custodio por atribución de uso de la vivienda familiar en realidad ello sólo se traduce en la mejora del menor: el que se beneficia del uso de la vivienda realmente es el menor que vive con el custodio que es el que diariamente le cuida, luego cabe deducir que quien realmente gana es el menor.

Así se lo recuerda la Juez de instancia al demandante, ahora apelante, cuando indica en la sentencia que si bien la vivienda familiar es propiedad de ambos ex cónyuges porque es ganancial, el uso se atribuyó al menor, de modo que no hay beneficio alguno a favor de uno de los progenitores; dejó claro en la sentencia que el uso de la vivienda no corresponde a la madre sino al hijo menor común de ambos progenitores, si bien la demandada también usa de la casa porque tiene la custodia del menor y es la que se encarga de su cuidado diario; no puede decirse que el demandado deba ser compensado rebajando la pensión por el hecho de que la madre viva en la vivienda familiar, porque la fijación de pensión de alimentos no es para la madre, sino para el hijo común.

El motivo alegado con la finalidad de conseguir reducción de la pensión de alimentos no prospera, por lo que debe ser desestimado por los argumentos anteriormente expuestos.

TERCERO.-El apelante insiste en esta alzada en que su situación económica, desde que se dictó la sentencia de divorcio en el año 2013, ha empeorado.

Debemos partir de que la sentencia de divorcio tiene fecha de 8 de abril de 2013; en ella se valoró la situación económica del apelante con la documentación que se aportó y que se correspondía con la del año 2010: en aquel entonces, si lo hubiera considerado oportuno, podría don Bruno haber llevado a la vista del divorcio una documentación nueva con la que poder acreditar unos ingresos económicos notablemente inferiores a los que se consideraron acreditados en la citada sentencia correspondientes a los años 2011 y 2012; pero es más: don Bruno recurrió en apelación la citada sentencia de divorcio dictada en primera instancia y tampoco aportó al recurso documentación posterior que acreditara que los ingresos de los años 2011, 2012 y 2013 eran inferiores.

Con posterioridad, ha resultado que don Bruno inició otro procedimiento anterior al que nos ocupa, consistente en una primera demanda de solicitud de modificación de medidas que presentó ante el Juzgado a finales del año 2015 y que se siguió con el nº 911/ 2015, en la que también pidió la modificación de la medida de reducción de alimentos de su hijo a 200 euros al mes, con argumentos similares a los de esta modificación de medidas; en la vista de dicho procedimiento que se celebró el 29 de septiembre de 2016, tampoco aportó el demandante documentación de los años anteriores. La sentencia de ese procedimiento se dictó el 21 de febrero de 2017 , desestimando la demanda por entender que no habían disminuido los ingresos del actor y resultó que en ese procedimiento la medida no se modificó.

En consecuencia, dado que la presente demanda del caso que nos ocupa se presentó el 22 de mayo de 2017, es decir tres meses después de la sentencia dictada en el anterior procedimiento de modificación de medidas en fecha 21 de febrero de 2017 que no prosperó, entiende la Sala que en el presente caso nocabe valorar hechos que ya fueron valorados en la última sentencia de 21 de febrero de 2017 : en definitiva,no caber entrar a valorar una disminución desde el año 2010 como pretende el demandante, sino únicamente deberíamos hacerlo desde el día 22 de mayo de 2017 que es la fecha de presentación de nuestra demanda para ver si han cambiado las circunstancias del progenitor, y averiguar si mantiene la misma actividad laborar que ya mantenía en 2013 ( año de la sentencia de divorcio) y que ya mantenía en 2015 ( año de la demanda de primera modificación de medidas que pidió).

Teniendo en cuenta lo anterior, respecto del kilometraje, se alega por el apelante en el recurso que el número de kilómetros anuales que hace con el taxi ha ido disminuyendo y para ello hace referencia a los documentos que aporta junto con su demanda desde el nº 3 al nº 13 (folios 54 a 77 de los autos) en los que constan los kilómetros realizados por el taxi.

El ahora recurrente pretende que volvamos a valorar otra vez documentos ya tenidos en cuenta con anterioridad: analizando la documentación aportada, resulta que los kilómetros de los años 2015 y 2016 son prácticamente iguales, sin que se hayan acreditado los kilómetros recorridos por el taxi en el año 2017, que es el que en el presente supuesto deberíamos tener en cuenta a efectos de valoración.

Gastos del taxi: respecto de los gastos que derivan de la actividad de taxi, son similares a los que ya existían y se tuvieron en cuenta tanto en la sentencia de divorcio del año 2013 como en la sentencia de modificación de medidas de febrero de 2017 y respecto de los argumentos que vierte en cuanto al aumento de la competencia existente en el sector que hace disminuir sus ingresos, no demuestra la especial crisis de ese sector que pueda afectar al pago de la pensión de alimentos de su hijo menor.

CUARTO.-Alega el recurrente que procede disminuir la pensión alimenticia que paga a su hijo menor porque han disminuido sus ingresos dado que en la actualidad ascienden a poco más de 1.500 euros mensuales, de los que hay que descontar los gastos más la pensión alimenticia del menor a razón de 500 euros mensuales establecida en la sentencia de divorcio, de lo que resulta que casi no le queda dinero para sobrevivir el resto del mes, añadiendo que se encuentra en una situación económica precaria.

Don Bruno aportó en autos, para dar credibilidad a sus argumentos, las declaraciones trimestrales de actividades económicas (IAE) por pago fraccionado trimestral de esas declaraciones trimestrales resulta que en cada una de ellas se refleja que por trimestre su ganancia asciende a 7.748,71 euros ( vid. folio 83 de los autos, doc. nº 19 de la demanda, ejercicio 1er trimestre de 2016, 2do trimestre de 2016 al folio 84, 3er Trimestre de 2016 al folio 85 y 4º Trimestre de 2016 al folio 86) ), lo que supone unos ingresos netos anuales de 30.9994,98 euros y lo que a su vez supone ingresos netos mensuales a razón de casi 2.300 euros, en catorce pagas, similares o incluso superiores a los ingresos tenidos en cuenta en la sentencia de divorcio dictada en 2013.

No podemos considerar que su situación sea tan precaria como pretende hacer valer, porque además, de los autos se desprende que el recurrente acude a un gimnasio por el que abona una cuota mensual que es de las más caras y los padres con los que vive el recurrente tienen una situación desahogada, sin que haya acreditado que les aporte dinero alguno por vivir con ellos, pues no constan movimientos desde su cuenta bancaria a la cuenta bancaria de los padres. Sin embargo, lo que sí que ha quedado probado es que el ahora apelante no pagó la pensión de alimentos de su hijo menor de manera íntegra y que fue condenado por delito de impago de pensiones. De todo ello se desprende que no se acredita la existencia de elementos esenciales que justifiquen un cambio en las circunstancias económicas del recurrente que permitan la disminución de la pensión alimenticia que abona a favor de su hijo menor.

El motivo se desestima.

QUINTO.-El apelante insiste en que su ex mujer tiene mejor situación económica que él porque constituyó una sociedad en el año 2015 y tiene dos personas asalariadas que trabajan en su empresa de rehabilitación.

Este motivo tampoco puede prosperar. El apelante en autos comparó la situación que tenía su ex mujer a la fecha de presentación de la demanda que nos ocupa (22 de mayo de 2017) con la que tenía en el año 2013, cuando trabajaba por cuenta ajena y en apelación aduce que su ex mujer tiene dos personas asalariadas en un negocio que funciona. Pues bien, es cierto que ahora la demandada tiene una sociedad pero lo cierto es que no le va tan bien como dice el recurrente. Doña Clemencia, con la indemnización del despido, montó el negocio actual y le está costando que prospere: así se valoró en la sentencia de 21 de febrero de 2017; por tanto la constitución del negocio de la demandada no es un hecho nuevo que debamos tener en cuenta en este momento pues ya fue valorado. Simplemente debemos determinar si sus ingresos desde entonces han sido notablemente incrementados pero ello no es así porque de la documental de la empresa se observa que tiene dos trabajadores que cobran 900 euros mensuales y que tiene otros dos trabajadores más, un psicólogo y un fisioterapeuta que cotizan como autónomos y doña Clemencia los va contratando según los pacientes que tenga en servicios de rehabilitación y fisioterapia; doña Clemencia aduce que ella no tiene nomina y que lo que gana sirve únicamente para cubrir costes de la sociedad; aporta para acreditar este extremo el impuesto de sociedades del que se desprende que obtuvo unos ingresos de casi 64.000 euros; que realizó inversiones de 60.000 euros y tuvo unas pérdidas de 27.779,08 euros.

Todo ello demuestra que, pese a los ingresos efectuados en la sociedad, todavía ésta no está teniendo beneficios porque parece que se tiene que expandir para ello, lo cual no quiere decir que no se obtengan tales beneficios en el futuro, pero no ahora. En definitiva, no se acredita que los ingresos de su ex mujer sean superiores a los que tenía en el momento del divorcio ni que sean superiores a los que tiene el demandante.

SEXTO.-Respecto de los gastos del menor, tampoco se acreditan variaciones a la baja porque sus necesidades son las mismas y sigue yendo al mismo colegio al que se hizo referencia en la sentencia de 2017.

En definitiva, no estando acreditados los cambios sustanciales en las circunstancias que justifiquen una reducción de la pensión del menor, la Sala considera que debemos mantener lo fijado en la sentencia de divorcio de 8 de abril de 2013. Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas del presente recurso, al desestimarse, procede que se impongan a la parte apelante don Bruno.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Bruno contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000 en los autos de Familia, Modificación de Medidas supuesto Contencioso seguidos al número 523/2017 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución. Se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1608-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe