Sentencia CIVIL Nº 1050/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 404/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

Secció núm. 01 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

NIG 1707942120198051878

Recurs d'apel·lació 404/2020 1

Matèria: Apel·lació civil

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Girona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 419/2019

Part recurrent / Sol·licitant: BANCO DE SANTANDER S.A.

Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés

Advocat/ada: Luis Briones Bori

Part contra la qual s'interposa el recurs: Victorio

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Advocat/ada: Juan Carlos Izquierdo Morcillo

SENTÈNCIA NÚM. 1050/2020

Magistrats:

D. FERNANDO FERRERO HIDALGO D. CARLES CRUZ MORATONES DÑA. NURIA LEFORT DE AGUIAR

Girona, 28 de juliol de 2020

Antecedentes

PRIMER.El 22 de maig de 2020 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari 419/2019, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Girona, a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat pel procurador CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS en representació de BANCO DE SANTANDER S.A., contra la Sentència de data 30 de desembre de 2019, en què consta com a part apel·lada el procurador PERE FERRER FERRER, en representació de Victorio.

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO Estimando íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Victorio frente a BANCO SANTANDER SA (sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA), condeno a la entidad demandada a abonar al actor las cantidades cobradas en exceso desde el otorgamiento de las Escrituras de Constitución de Crédito Hipotecario y posterior novación objetiva del mismo otorgadas los días 16 de noviembre de 2.004 y 18 de julio de 2.007, respectivamente, y hasta la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo que fue declarada nula en sentencia firme, importe que deberá calcularse en ejecución de sentencia.

Impongo las costas a la parte demandada.'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos. Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 29/06/2020.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat CARLES CRUZ MORATONES.

Fundamentos

Primer.Acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel·la.

Segon.En el present procediment la part demandant i consumidora va demanar que ' 1º.- Se condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.L. a restituir la suma a la que ascienda el exceso de intereses abonado desde el otorgamiento de las Escrituras de Constitución de Crédito Hipotecario y posterior novación objetiva del mismo otorgadas los días 16 de noviembre de 2.004 y 18 de julio de 2.007, respectivamente y hasta la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 como consecuencia de la aplicación de las cláusulas de suelo anuladas.

2.-Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada'.

La sentencia d'instància estimà íntegrament la demanda amb imposició de les costes a la part demandada.

Contra tal decisió, s'alça la part demandada i condemnada.

Tercer.Fets provats

Ens trobem davant d'un cas en què un consumidor va demanar la nul·litat de la clàusula sòl de dos contractes de crèdit hipotecari signats en 16.11.04 i 18.7.07 per considerar que aquella clàusula era abusiva. I va demanar que els efectes de la declaració de nul·litat fossin a partir de la sentència del Tribunal Suprem de 9.5.13, condemnant al banc al retorn al consumidor del que hagués pagat de més en concepte d'interessos remuneratoris derivats de l'aplicació d'aquella clàusula. La sentència ferma del Jutjat Mercantil de Girona de 9.5.16 li va donar la raó.

Atès que aquest no és un cas aïllat en el panorama judicial dels nostres dies (hem resolt de similars per SAP de 5.2.19; 29.5.19 i AAP de 5.2.19 rotlle 481/18), un cas similar havia arribat el Tribunal Suprem el qual havia conclòs ( STS 25.3.15) que els efectes retroactius de la declaració de nul·litat de les clàusules sòl abusives havia de tenir com a començament la seva sentència de 9.5.13 i no abans (des de la concertació del contracte). En base a aquesta sentència del TS es va fonamentar la primera demanda que va rebre plena acollida pel Jutjat Mercantil com ja hem esmentat.

Però va esdevenir que el TJUE va dictar la sentència de 21.12.16en la qual va contradir la doctrina del Tribunal Suprem ja esmentada de limitar els efectes retroactius al 9.5.13 sinó que va establir que els efectes havien de ser des del moment en que s'havia concertat el contracte que contenia aquella clàusula abusiva.

En coherència amb el superior criteri del TJUE sobre el TS ( art. 4bis de la LOPJ), els demandants varen reclamar el període anterior al 9.5.13 i que s'iniciava en cada contracte ja esmentats. El TS va adaptar la seva jurisprudència a la del TJUE en la seva sentència dePle de 24.2.17(FJ Cinquè).

Quart.Recurs interposat per BANCO SANTANDER,SA (abans BANCO POPULAR ESPAÑOL,SA)

El primer motiu del seu recurs consisteix en reclamar per l'excepció de cosa jutjada material. Considera la part recurrent que concorre l'excepció esmentada en el seu efecte negatiu de l' article 222 1, 2,i 3 de la LEC, (ja no es pot tornar a discutir si la clàusula sòl dels dos contractes de crèdits son nul·les per abusives),.

En efecte, s'equivoca la recurrent perquè no concorre el requisit que preveu l'article 222.1, 2 i 3 que són els que regulen l'efecte negatiu de la cosa jutjada perquè 'l'objecte' del primer plet era que es declaressin nul·les per abusives les seves clàusules sòl i que aquesta declaració comportava els efectes que fins aleshores admetia la jurisprudència del TS que era la seva retroacció des de la sentència de 9.5.13. En canvi, en el segon plet (aquest actual) l'objecte és reclamar uns efectes anteriors al 9.5.13 i que s'inicien en la data de la concertació de cada contracte i 'la causa de demanar' (entesa com el títol que serveix de base al dret reclamat, SSTS 27.10.00; 15.11.01 i 15.7.04) d'aquest plet és 1) la declaració de nul·litat ferma de les clàusules sòl pactades; 2) la jurisprudència del TJUE explicitada en la sentència de 21.12.16 que fixa els efectes econòmics d'aquella declaració de nul·litat. Per tant, no hi ha 'objecte idèntic' per considerar l'excepció de cosa jutjada en el seu efecte negatiu (impossibilitat de tornar a discutir allò que ja es discutir i resoldre de manera ferma).

Però sí que concorre l'efecte positiu recollit en el l'apartat 4 del mateix article 222 de la LEC. Allò que ja es va resoldre davant el Jutjat Mercantil (la nul·litat per abusives de les dues clàusules sòl) ja no es pot tornar a discutir, però en el segon plet cal tenir-ho en compte com ' antecedent lògic d'allò que sigui el seu objecte' que, en aquest cas, són els efectes d'aquella nul·litat del període anterior a la sentència de 9.5.13. Això significa que ja partim de la cosa jutjada de que les clàusules han deixat d'estar en el contracte perquè van ser declarades nul·les. Ara el que persegueix com 'objectiu' la demanda és la temporalitat dels seus efectes a un període que en el primer plet no es va discutir,com es veu en la pètita de la seva primera demanda (que ho limita a partir del 9.5.13). I ara té dret a discutir-ho per primera vegada i, si se li impedís, s'estaria violant greument el seu dret a la tutela judicial efectiva.

Aquest motiu no pot prosperar.

Cinquè.El segon motiu de la impugnació rau en una errònia interpretació de l' article 400 de la LEC. Recordem que diu el següent:

'Art. 400 Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos

1. Cuando lo que se pidaen la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.'

El Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en Sentencia 106/2013 de 6 May. 2013 ha dit que 'El art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) se refiere nítidamente a la carga que pesa sobre el demandante de alegar todos los 'hechos, fundamentos y títulos jurídicos' en los que pueda basar 'lo que se pida' en la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.'

És ilustrativa al respecte la STS de 6 de febrer de 2012, al dir que: ' En aras de la seguridad jurídica la parte actora no puede iniciar una serie de procedimientos sucesivos contra el mismo demandado, para obtener una respuesta judicial que ya pudo conseguir en un primer procedimiento... pues la vida jurídica no puede soportar una renovación continua del proceso. El ordenamiento jurídico prefiere el efecto preclusivo de la cosa juzgada como mal menor ante el principio de seguridad jurídica y este efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso'.

La STS 189/2011, de 30 marzo, resumeix els requisits d'aplicació de l' art. 400 LEC, tras assenyalar que la seva finalitat preten que ' el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida', afirmando que su juego normativo se integra '(a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

També tenim present la decisió del Tribunal Suprem, en la interpretació de l' art. 400 de la LEC, en STS 671/2014, de 19 de noviembre, quan afirma que:

'4.- El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda,hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'.

Per acabar, en el mateix sentit, la STS 515/2016, de 21 de julio, proclama que el art. 400: ' Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

_

És a dir, que el que busca el legislador és que el mateix plet no s'allargui amb un de posterior trobant arguments nous o reparant els defectes incorreguts en el primer procés. No és aquest el cas. En primer lloc, perquè ja hem explicat que no es reclama el mateix ('lo que se pida') en cada plet. En segon lloc, no era prudent reclamar el període anterior al 9.5.13 perquè la jurisprudència espanyola era contrària a tal criteri i això podia suposar corre el risc de no imposició de les costes a la contrària. En tercer lloc, 'no es coneixia' en el moment d'interposar el primer plet, la decisió del TJUE de 21.12.16 que desautoritzava la jurisprudència espanyola en matèria dels efectes retroactius que havia de tenir una declaració de nul·litat per abusiva. Per tant no es pot dir que ja ho podia haver al·legat en el primer plet.

Hem resolt en el mateix sentit que les SAP de Corunya (4) de 13.11.18; 20.11. 18 i Múrcia (4) de 11.10.18, entre d'altres.

El motiu no pot prosperar.

Sisè.Costes de la instància

També impugna com a darrer motiu la recurrent que se li hagin imposat les costes de la instància perquè existien dubtes de dret per aplicació de la doctrina de la cosa jutjada i la preclusió, i afirma que'la identidad objetiva, subjetiva, fáctica y jurídica ... que llevan a esta parte a sostener la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo...'. Res més lluny de la realitat del cas. Ni existeix com hem vist aquella quàdruple coincidència 8en especial la fàctica ni la jurídica -que és la pètita de la demanda-) ni encara menys que es pugui sostenir 'la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo'perquè `precisament aquesta declaració de nul·litat no es demana ara (perquè ja va ser declarada nul·la en l'anterior procediment entre les parts) ni ho podia ser per l'efecte positiu de la cosa jutjada.

Per tant després del pronunciament del TJUE i encara més després del canvi de criteri del TS per adaptar-se a la decisió comunitària, no tenia cap mena de justificació l'oposició al pagament de les sumes que el consumidor i client havia pagat de més en aplicació d'una clàusula que s'havia declarat abusiva.

En conclusió, les costes han estat degudament imposades a la part demandada.

Setè.La desestimació del recurs d'apel·lació comporta imposar el pagament de les costes d'aquesta alçada a la part apel·lant com a conseqüència del seu recurs en aplicació de l' article 398.1 de la LEC.

Fallo

1. DESESTIMEMel recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de BANCO DE SANTANDER S.A.

2. CONFIRMEMla Sentència de data 30 de desembre de 2019, dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de Girona, en les actuacions de judici de Procediment ordinari núm. 419/2019, de les quals dimana aquests Rotlle.

Imposem el pagament a la part apel·lant de les costes causades en aquesta alçada.

Contra aquesta sentència hi cap recurs de cassació per interès cassacional davant el Tribunal Suprem, en els termes indicats en l' article 476-2-3ª i 3 de la LEC.

També hi cap recurs extraordinari per infracció processal d'acord amb l' article 469 i la Disposició Final 16 de la LEC.

Ordenem la pèrdua del dipòsit de la part demandant en aplicació de la DA 15.9 de la LOPJ.

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel·lació.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).