Sentencia CIVIL Nº 1051/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 101/2016 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE RONDA000
JUICIO DE DIVORCIO N.º 677/2013
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 101/2016
SENTENCIA N.º 1051/2017
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a 15 de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE DIVORCIO N.º 677/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE
RONDA000 , sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de Don Andrés , representado en
el recurso por el Procurador Don Francisco Gómez Pérez y defendido por el Letrado Don Ramón Díaz Doña,
contra Doña Frida , que formuló reconvención, representada en el recurso por el Procurador Don José María
Valdés Morillo y defendida por el Letrado Don Agustín Pérez García; pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y reconviniente contra la Sentencia dictada en el
citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, que también ha formulado recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de RONDA000 dictó Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017 , en el Juicio de Divorcio N.º 677/2013, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... FALLO .- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.

Andrés , representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO GOMEZ PEREZ, frente a Dª.

Frida , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA JOSE AGUILAR ZUIL, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por ésta, declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 7 de Agosto de 1999, con todos los efectos legales inherentes, así como la disolución del régimen legal de sociedad de gananciales.

Se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1º. La titularidad y el ejercicio de la patria potestad serán compartidos entre ambos progenitores. Este ejercicio compartido supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

2º. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores comunes a Dª. Frida .

3º. Se fija un régimen de visitas a favor del padre, D. Andrés , consistente en que éste podrá estar en compañía de sus hijos, en defecto de acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos, recogiéndolos en el domicilio en el que convivan con la madre los viernes a la salida del colegio y reintegrándolos al domicilio materno el domingo a las 20 horas. Asimismo, podrá recoger y estar con los menores una tarde a su libre elección, que comunicará a la madre con 24 horas de antelación, recogiendo a los hijos a la salida del colegio o a las 11 horas si fuera festivo, y los devolverá a las 20:30 horas en el domicilio materno. Los días festivos inmediatamente posteriores al fin de semana (puentes), corresponderán al progenitor que por el régimen de alternancia deba tener ese fin de semana a los menores.

El régimen de visitas ordinario quedará interrumpido durante los períodos vacacionales que se desarrollarán conforme al régimen previsto en la presente resolución. Se establece durante las vacaciones el siguiente régimen de visitas: Navidad: Se dividirán en dos mitades, la primera desde el día en que los hijos terminen el colegio hasta el día 31 de diciembre a las 18 horas, y la segunda desde esa hora y día hasta las 18 horas del día anterior a la incorporación de los hijos al centro escolar. En caso de desacuerdo, el padre escogerá los años impares y la madre los pares.

Semana Santa: Los hijos las disfrutarán alternativamente cada año con uno de los padres, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. Lo mismo ocurrirá, pero a la inversa, en las vacaciones de Semana Blanca.

Verano: Se repartirá por mitad entre los progenitores eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. La elección deberá comunicarse a la otra parte con tres meses de antelación.

En caso de enfermedad, síntomas o cualquier alteración en el estado de salud que pudieran padecer los hijos, deberá ponerse en conocimiento del otro progenitor, quien podrá visitar a sus hijos, sin ninguna limitación, allí donde se encontrare. Asimismo, si por alguna circunstancia de especial relevancia, traslado de trabajo o enfermedad, algún progenitor no pudiera tener consigo a los hijos menores durante algún período vacacional que le corresponda estar con ellos, previo aviso de un mes, el hijo quedará en compañía del cónyuge que tenga la custodia, rigiendo lo pactado para las visitas semanales, exclusivamente para el período vacacional asignado.

4º. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 , NUM001 , NUM002 , de RONDA000 a los hijos menores y a Dª. Frida en el ejercicio de la guarda y custodia.

5º. En concepto de alimentos a favor de los hijos, D. Andrés deberá abonar la cantidad de 200 euros mensuales por cada hijo, que se abonarán dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la madre designe y se revalorizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que pulique el INE.

6º. En cuanto a los gastos extraordinarios , serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previo conocimiento y consentimiento manifestado por el otro progenitor, salvo situaciones de urgencia.

No procede hacer expresa imposición de costas, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia...'. (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación la parte demandada-reconviniente y el Ministerio Fiscal, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de noviembre 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio que con el número 677/2013 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de RONDA000 , a instancias de Don Andrés , frente a Doña Frida , que formuló reconvención, además de declarar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día contraído por ambos litigantes, establece las medidas de carácter personal y económico que en lo sucesivo regularán las relaciones entre ambos litigantes y los dos hijos nacidos de la unión matrimonial, Candida (nacida el día NUM003 de 1.999), y Raúl (nacido el día NUM004 de 2013), entre las cuales, al atribuir la custodia de ambos menores a la madre, se dispone establecer a cargo del padre y en favor de los menores, en concepto de pensión alimenticia, la suma de 200 euros mensuales en favor de cada uno de ellos, estableciéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, medida alimenticia esta frente a la que se alza en apelación la demandada, Doña Frida , que aduce que la Juzgadora a quo, al cuantificar la pensión alimenticia que debe satisfacer el padre, en cuanto que progenitor no custodio, en favor de los hijos menores, ha valorado erróneamente la prueba, toda vez que, a su entender, se ha practicado en los autos prueba que advera, por un lado que el padre tiene capacidad económica suficiente como para asumir en tal concepto la suma de 300 euros mensuales por cada menor, y, por otro lado, que las necesidades de los hijos no quedan cubiertas de forma digna con los 200 euros mensuales establecidos en la Sentencia, suplicando que se proceda a la revocación de la misma en cuanto al referido pronunciamiento para, en su lugar, se disponga en concepto de pensión alimenticia para cada hijo la suma de 250 euros mensuales, y, además para que se declare la obligación de Don Andrés de abonar la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar. El Ministerio Fiscal formula apelación suplicando, en el mismo sentido que la Señora Frida , que se revoque la Sentencia a fin de cuantificar el derecho alimenticio de los menores en la suma de 250 euros mensuales en favor de cada uno de los hijos; y en cuanto al pronunciamiento que se manifiesta omitido en la Sentencia, relativo al abono de la hipoteca, aduce que la Sentencia es conforme a derecho, por cuanto que la medida en cuestión es ajena al procedimiento matrimonial y ha de estarse a los términos de la contratación con la entidad financiera. Por su parte, el demandante, a la sazón parte apelada, se opone a las pretensiones revocatorias articuladas de adverso, interesando la íntegra confirmación de la Sentencia.



SEGUNDO.- El motivo de apelación referido al abono de las cuotas hipotecarias no puede ser estimado en esta alzada, en primer lugar porque en realidad lo que viene a alegar la parte apelante es que la Sentencia, sobre tal particular, incurre en incongruencia omisiva, cuando lo cierto es que sobre la pretensión en cuestión que dedujera la hoy recurrente, la Sentencia resuelve su desestimación expresamente, con lo cual no incurre en incongruencia de clase alguna, razonando, en el Fundamento de Derecho Quinto, de forma concreta los motivos concurrentes para desestimar la referida pretensión; y, en segundo lugar, porque como bien se razona por la Juzgadora a quo, y tiene esta Sala reiteradamente declarado, la medida pretendida, relativa a la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar, es materia ajena al objeto del procedimiento matrimonial de divorcio que nos ocupa, perteneciendo más propiamente al procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial que haya regido entre los litigantes, por cuanto que se trata de deudas asumidas por la Sociedad de gananciales frente a terceras personas, sobre las que este Tribunal no puede calibrar ni decidir quién o de qué forma deben ser asumidos los pagos, siguiendo así la doctrina emanada del Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de marzo de 2011 y otras posteriores, conforme a cuya doctrina el pago de las cuotas correspondientes a los préstamos concertados por los cónyuges constituyen una deuda de la sociedad ganancial y como tal queda incluida en el artículo 1.362.2º del Código Civil , por lo que no constituyen cargas de matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91, ambos del mismo cuerpo legal , lo que implica que es materia ajena al proceso matrimonial, razones que, corroborando los acertados argumentos de la Sentencia apelada, no hacen más que conducir a la conclusión desestimatoria expuesta en la Resolución apelada que, en cuanto a este particular, reiteramos, debe ser confirmada.



TERCERO.- Por que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, pronunciamiento que recurre tanto la parte demandada-reconviniente, como el Ministerio Fiscal, se sustenta la pretensión revocatoria al efecto articulada, en el supuesto error en el que habría incurrido la Juzgadora a quo tanto al determinar la capacidad económica del obligado, como al considerar las necesidades de los menores, tesis impugnatoria que este Tribunal de la segunda instancia no llega a aceptar, por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho por cuanto que, contrariamente a lo que se alega, la Juzgadora a quo , a la hora de cuantificar la pensión alimenticia ha considerado de forma correcta y acorde al resultado probatorio, la capacidad económica del obligado, y las necesidades de los menores que son las propias y habituales, pues nada en contra se ha probado, así como que los menores tienen cubierta la necesidad habitacional mediante la atribución, en favor de los mismos, del uso y disfrute de la vivienda familiar, considerando también las cargas a las que ha de hacer frente el obligado, por lo que la cuantía alimenticia se ha establecido de conformidad con las circunstancias concurrentes en el supuesto trato y en atención a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades de los alimentistas, a cuyo sostenimiento, por demás y ello parece olvidarlo la recurrente, viene también obligada la misma, por más que sea la progenitora que detenta la custodia de los menores, lo que nos lleva al perecimiento del argumento de apelación, tanto del recurso que formula la Señora Frida , como del que formula el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 y 4, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación deducido por Doña Frida , han de ser impuestas a la expresada parte apelante, no haciéndose especial imposición de las devengadas por el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Frida y el formulado por el Ministerio Fiscal, ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de RONDA000 , en los auto de Divorcio N.º 677/2013, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación, no haciéndose especial imposición de las costas correspondientes al recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/