Sentencia CIVIL Nº 1051/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1238/2017 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1238/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 492/2016
Parte recurrente/Solicitante: Gregorio
Procurador/a: Andreu Oliva Baste
Abogado/a: FERNANDO ABEL AYSPURO KUSINA
Parte recurrida: Carmen
Procurador/a: Sergio Carando Vicente
Abogado/a: MERCEDES CASTELLÓ RIBERA
SENTENCIA Nº 1051/2018
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 19 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 492/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Andreu Oliva Baste, en nombre y representación de Gregorio contra la Sentencia de fecha 19/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sergio Carando Vicente, en nombre y representación de Carmen .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Menor Pastor, en nombre y representación de Dº. Gregorio , contra Dª Carmen , representada en autos por el Procurador de los tribunales Dº Sergio Carando Vicente, declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de fecha 22 de abril de 2009 (autos nº 711/2008 de este Juzgado).

No se efectúa especial pronunciamiento en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 19 de junio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 492/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Gregorio contra Doña Carmen , desestima en su integridad la demanda formulada y declara que se mantienen las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de fecha 22 de abril de 2.009.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Gregorio , interpone recurso de apelación mediante el que reitera que se proceda a reducir la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de las hijas comunes de los litigantes (1.200,00 Euros mensuales a favor de las dos hijas comunes Ramona de 19 años en la fecha de la demanda inicial y Regina de 16 años en esa misma fecha) a la cantidad de 250,00 Euros mensuales (a razón de 125,00 Euros mensuales por cada una de las hijas), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

La demandada Sra. Carmen y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan que se confirme la resolución recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

En el presente caso de forma previa entendemos conveniente realizar unas precisiones que sin duda han de resultar relevantes ante la nueva solicitud de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas comunes de los ahora litigantes. Así, cuando se dicta la Sentencia de la Sección 12ª de la A.P. de Barcelona de fecha 7 de julio de 2.010, resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 22 de abril de 2.009 (autos de modificación de medidas), ya se realizaba la advertencia de que, ' En el tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, que fue apelada ante esta misma sección 12 de la A.P. de Barcelona, dictándose resolución de 27 de noviembre de 2.007, se expresó por el Tribunal 'ad quem' a la hora de establecer la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas del matrimonio, que no obstante haber percibido el progenitor una indemnización por despido de la empresa en la que prestaba servicios laborales, y de haber adquirido dos propiedades inmobiliarias, se encontraba en situación de desempleo con el percibo de una prestación económica de 1.148,00 Euros mensuales.

Se cuestionó por el Tribunal de apelación la realidad de la capacidad económica del progenitor no custodio, y como podría hacer efectiva la suma de 1.600,00 Euros mensuales derivados del alquiler de vivienda, con la prestación de desempleo de la que era perceptor'.

De la misma forma, en la referida resolución se hace constar que, ' En la actualidad, en el tiempo del dictado de la sentencia en el proceso de modificación de las medidas del divorcio, no se ha acreditado por el accionante, carga de la prueba que le competía a tenor del artículo 217 de la LEC , que se haya producido una disminución de su situación económica, la cual presenta visos de oscuridad y falta de adecuación a la realidad, tal y como sucedió en el momento del dictado de la sentencia del divorcio.

No consta probado que la renta del alquiler en la que reside el demandante sea satisfecha por su actual compañera sentimental. El actor es apoderado de la entidad empresarial DIRECCION001 , constituida por su pareja sentimental, y cuyo objeto social es la venta al mayor, importación y exportación de maquinaria de conservación energética, con carencia de conocimiento, a diferencia del demandado que tiene reconocida experiencia en el sector. Además el demandante realiza la actividad de representante de la empresa DIRECCION000 en Barcelona, realizando innumerables viajes a Alemania en relación con tales funciones'.

Como conclusión, resulta difícil que se pueda dar lugar a una modificación de unas medidas definitivas adoptadas en un procedimiento matrimonial, si la parte que lo pretende no pone de manifiesto las circunstancias que deben valorarse en el momento en el que fueron adoptadas tales medidas y las existentes en el momento en el que se solicita esa modificación, por cuanto efectivamente el artículo 217 de la LEC le atribuye la carga de la prueba de dichos extremos, ya que es él el que manifiesta que se han modificado tales circunstancias, lo que se encuentra en contradicción con una postura oscura contraria a la exposición de la realidad de sus propias circunstancias económicas, las que desde luego no son las que se manifiestan por el propio actor y recurrente, ni puede entenderse como acreditado que el Sr. Gregorio se encuentre en desempleo nada más y nada menos que desde el año 2.008, dado el nivel de vida que mantiene con continuos viajes, desprendiéndose como probado que se trata de un profesional en el sector de las energías renovables, sector en el que precisamente la compañera actual del Sr. Gregorio ha sido administradora de la empresa DIRECCION001 , desprendiéndose igualmente como probado que el Sr. Gregorio ha venido trabajando para diversas empresas del sector, en la mayoría de los casos con sede social fuera de España, moviéndose en el sector fotovoltáico y de energía como Interim Manager y Consultor Externo a nivel internacional y siendo desde el mes de septiembre de 2.014 responsable de la gestión de Proyectos de Supervisión en el Líbano de la entidad DIRECCION002 (tal y como se desprende del Curriculo aportado en Linkedin por el propio Sr.

Gregorio ), constando documentalmente acreditado en las presentes actuaciones que Don Gregorio presentó a través de su empresa DIRECCION003 facturas a la entidad DIRECCION004 , facturas entre el mes de junio de 2.016 y marzo de 2.017, por un importe de 68.050,00 Euros, extremo que es precisado por el Sr.

Gregorio en el sentido de que en realidad trabajó para esa sociedad y que en realidad como consecuencia de tener que recortar los pagos la cantidad realmente percibida asciende a 74.350,00 Euros desde el mes de junio de 2.016 hasta el mes de noviembre de 2.017., momento en el que la referida entidad dio por terminada su relación laboral, afirmando que desde ese momento carece de ingreso alguno.

Además de cuanto ha quedado expuesto, consta acreditado que el ahora recurrente es propietario de una vivienda en DIRECCION005 (Castellón), la cual se encuentra gravada con una hipoteca por la que abona mensualmente la suma de 766,48 Euros, sin que conste acreditado que la misma sea su primera residencia como se deriva del hecho de que nunca haya podido ser localizado en la misma. Finalmente, consta igualmente de forma documental que el Sr. Gregorio es fiador solidario ante la entidad BBVA, por la compra de una vivienda a nombre de la Sra. Marisol en la localidad de DIRECCION006 , por un importe de 434.000,00 Euros.

Los datos expuestos, en forma alguna pueden corresponder a una persona en desempleo que necesita de la ayuda de su familia para poder atender sus necesidades, y ello a pesar del esfuerzo por ocultar su verdadera situación económica.

Consiguientemente, el demandante en forma alguna acredita cual era su verdadera situación económica cuando recae la Sentencia de fecha 7 de julio de 2.010, de esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona en el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia recaída en anterior procedimiento de modificación de medidas, y tampoco pone de manifiesto el estado de su situación económica en la actualidad, lo que resulta incompatible con la pretensión de que se modifiquen las medidas definitivas acordadas con anterioridad y de forma concreta la cuantía de la pensión de alimentos de sus hijas, las que tampoco consta que los gastos de estas se hayan reducido de una forma que pueda resultar ciertamente significativa a los efectos que ahora se dilucidan, puesto que si bien determinados gastos pueden haber disminuido como consecuencia del acceso a estudios universitarios, otros han aumentado como consecuencia de las nuevas necesidades de las hijas dada la edad de cada una de ellas, por lo que procede desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Finalmente, debe precisarse que tampoco consta acreditado una mejora de la situación económica de la madre de las menores y demandada en el presente procedimiento, Sra. Carmen , puesto que consta documentalmente que la empresa DIRECCION007 , para la que venía prestando sus servicios desde el año 2.016, le ha rescindido el contrato por causas objetivas (documento aportado de número 5 en sus escrito de fecha 21 de marzo de 2.018, alegando hechos de nueva noticia en esta segunda instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su totalidad el recurso interpuesto procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gregorio , contra la Sentencia de fecha 19 de junio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 492/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, seguidos contra DOÑA Carmen , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos al recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.