Sentencia CIVIL Nº 1051/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1000/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0818742120158236647
Recurso de apelación 1000/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1483/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a:
Parte recurrida: Milagros , Marcelino
Procurador/a: Manuel Aguilar De La Rosa
Abogado/a:
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Nulidad cláusula suelo. Control de
transparencia. Comercialización del préstamo on line.
SENTENCIA núm. 1051/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
En Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: ' Banco Popular Español, S.A.'.
Letrado: Felipe Cabredo Magriñá.
Procurador: Jaume Lluís Aso Roca.
Parte apelada: Milagros y Marcelino .
Letrado: Álvaro Azcárraga Gonzalo.

Procurador: Manuel Aguilar de la Rosa.
Resolución recurrida: Sentencia
- Fecha: 5 de mayo de 2017.
- Parte demandante: Milagros y Marcelino .
- Parte demandada:' Banco Popular Español, S.A.'

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Decideixo estimar la demanda presentada el Procurador Sr Aguilar, en representació dels Srs Milagros y Marcelino i declaro nul.la la clàusula tercera bis 4) del préstec hipotecari pactat entre les parts en escriptura pública de data de 11 de desembre de 2008, en el sentit d#eliminar el límit del 2,25% en la variabilitat a la baxa del tipus d#interès aplicable.Condemno a la entitat demandada a restituir als actors els interessos ja percebuts en excès per lç aplicación d#aquesta clàusula, a determinar en execució de sentencia. Les costes causades en aquest plet s#imposen a la part demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de mayo de 2019.

Ponente: magistrada Berta Pellicer Ortiz

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a proceder al recálculo del cuadro de amortización del préstamo y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo desde el inicio de la vida del contrato, con sus intereses legales, con expresa condena en costas al banco demandado.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la validez de la cláusula suelo, al haber sido la misma negociada , así como por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta especialmente la información facilitada durante la comercialización del préstamo on line.

3. La resolución recurrida estima íntegramente la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte demandada , por entender que en el presente caso la cláusula suelo controvertida no pasa el doble control de transparencia, y, además, acoge los efectos que, derivados de la declaración de nulidad, se solicitaban en la demanda.

4 . El recurso que formula la parte demandada se funda desde el plano procesal, en una indebida inadmisión de la prueba testifical que propuso en el procedimiento de primera instancia, apelando al artículo 460.2.1º LEC y, en lo que se refiere al fondo del asunto, en una errónea valoración de la prueba, por lo que se debe revocar la sentencia dictada en la primera instancia, dictando otra en su lugar por la que se declare la validez de la cláusula relativa a los límites de variabilidad de los tipos de interés que consta en el apartado 4 de la cláusula 3 bis) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha de 11 de diciembre de 2008, con expresa imposición de costas a la parte actora.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos, con condena a la recurrente de las costas del recurso.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

6. Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

7. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

8. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

9. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

10. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

11. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

12. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

13. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

14. En la reciente sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 4 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 620/2019 - ECLI: ES:TS:2019:620 ), sobre el mismo tipo de contrato y cláusula objeto del presente recurso de apelación, el TS declara que se precisa en estos casos una información precontractual suficiente, que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato, y que ello reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del mismo.

De ahí el Alto Tribunal deriva la exigencia, a su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo y concluye que, en el caso litigioso, del examen de los correos que en el concreto caso se habían aportado al proceso, se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo únicamente variable al alza.



TERCERO. Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos .Valoración del tribunal.

15. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no resultando discutido que la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación, pues no es motivo de la apelación, estimamos, en sentido contrario al criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada supera el control de transparencia en el presente caso, pues el conjunto probatorio practicado en autos, permite llegar a tal conclusión, en los términos que se pasan a exponer.

Además, con carácter previo, para fundamentar tal pronunciamiento procede exponer algunos antecedentes del presente caso: - En fecha de 11 de diciembre de 2008 se suscribe el préstamo hipotecario que es objeto de las presentes actuaciones por la parte actora, en el que figuraba cláusula limitativa de la variabilidad del tipo que es objeto de controversia.

- El préstamo se contrató por internet y con arreglo a la información transmitida por la WEB, además de los correos electrónicos cruzados entre las partes y conversaciones telefónicas que mantuvieron los actores con la gestora del banco.

- En el procedimiento seguido en la primera instancia, la juez a quo inadmitió la prueba testifical propuesta por el banco- de las gestoras comerciales y de firma que intervinieron en el proceso de contratación-, dejando los autos para sentencia, sin previa celebración de juicio, en el acto de la Audiencia Previa, al resultar admitida únicamente prueba documental. Ello fue objeto de recurso y protesta por el banco en el mismo acto, siendo que en sede de apelación, por providencia de fecha de 23 de octubre de 2018, no recurrida por el banco y, por tanto, firme, se acordó no proceder a la práctica de la prueba testifical en segunda instancia.

A pesar de ello, como se expondrá, la documental aportada al proceso tiene virtualidad probatoria suficiente para que se estime el recurso presentado por la entidad bancaria.

16 . Pasando ya al examen de si en el presente caso se supera el control de incorporación , procede concluir que la cláusula tiene una redacción clara y comprensible para el consumidor. Se halla además titulada y aparece destacada en negrita.

Estructuralmente está ubicada con un criterio lógico conceptual como un apartado de la cláusula financiera Tercera Bis, que regula el tipo de interés variable.

Es cierto, por otro lado, que aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato e intercalado entre los dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas con escasísima trascendencia práctica que regulan aspectos secundarios, como las bonificaciones y reducciones del diferencial, la definición del Euribor o los distintos tipos de interés sustitutivos. Hemos sostenido en otras resoluciones que tal circunstancia puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante.

17. Ahora bien, junto a esa disposición inadecuada de la cláusula en la escritura, no es menos cierto que la demandada proporcionó información suficiente por escrito en las negociaciones previas a la firma del contrato , lo que no ha sido adecuadamente valorado en la sentencia de instancia.

18. Debe tenerse en cuenta que la contratación fue vía electrónica, a través del servicio de banca on line que Banco Pastor (hoy Banco Popular) pone a disposición de sus clientes, en el que constan diversos productos bancarios que se ofrecen por la entidad y en el que, en relación a cada uno de los productos, constan las condiciones que resultan aplicables al mismo. Se aportan las comunicaciones que, por correo electrónico, remitió la entidad demandada al demandante antes de firmar el contrato. En diversos correos electrónicos remitidos al prestatario antes de la firma del contrato figuran los límites a la variabilidad de los tipos de interés inmediatamente después del interés variable.

En concreto, de los documentos 2 a 9, que aporta el banco con su escrito de contestación, quedan acreditados los siguientes extremos, debiendo señalar que en el presente caso la actora no ha cuestionado en ningún momento que recibiera los citados correos electrónicos, siendo que en todos ellos figuraba la cláusula suelo, si bien entiende que a través de estos correos electrónicos, el cliente no fue debidamente informado de las consecuencias económicas que tenía la aplicación de la cláusula suelo, pues no recibió ninguna información concreta y personalizada sobre este extremo y las mencionadas comunicaciones únicamente dan cuenta de la existencia de la cláusula suelo, pero no de la carga económica que implica para el consumidor, lo que no se puede compartir, por las razones que se pasan a exponer : El día 29 de octubre de 2008 el cliente solicita on line un préstamo de 156.000 euros para adquirir una vivienda; se accede al formulario de solicitud de préstamo hipotecario a través de un enlace en el que constan las condiciones que ofrece oficina directa en ese momento.

Posteriormente la demandada le remite su aprobación provisional, por medio de correo electrónico del día 31 de octubre de 2008 y solicita al cliente determinada documentación, mediante correo electrónico, en el que aparecen las condiciones fundamentales, entre las que se encuentran el interés anual y mínimo. Se trata de un documento muy relevante, a estos efectos, dado que se trata de una comunicación personalizada que el Banco dirige a su cliente, en el que se le informa sobre las condiciones esenciales del préstamo y en el que, de forma clara, se le informa del tipo de interés variable y del tipo mínimo del 2,25%'.Se adjunta además el Folleto legal informativo, que también informa del tipo mínimo del 2,25% aplicable a las revisiones.

Todo lo cual queda, además, debidamente acreditado, a través del documento 4 de la Contestación a la demanda. Aporta el banco, como documento 5, las autorizaciones CRIBE, debidamente cumplimentadas y firmadas por los demandantes, lo que acredita que los mismos recibían las comunicaciones y documentos que el banco les remitía por correo electrónico y que , por el mismo medio, remitían a la entidad cumplimentadas y firmadas.

En fecha de 3 de diciembre de 2008, la gestora de firmas remite al actor la minuta de la escritura, la oferta vinculante y la notificación de la firma, según acredita el documento 7 de la contestación, siendo que el documento 6 prueba que el día anterior, los actores recibieron otro correo en el que se les facilitaba los datos de la gestora de firmas.El documento 8, también de fecha de 3 de diciembre de 2008 acredita que se les remite por otro mail la Minuta de la escritura.

Especialmente relevante resulta la información que se contiene en la oferta vinculante, y que aparece además debidamente firmada por el actor y protocolizada en la escritura de fecha de 11 de diciembre de 2008 y en un borrador de la escritura, que se remite con varios días de antelación a la firma de la escritura. Tanto en la oferta vinculante como en el borrador de la escritura se detallan los términos de la operación, entre ellos , el tipo mínimo del 2,25% aplicable a las revisiones. Concretamente la oferta vinculante dispone que ' las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual '. Y especialmente significativa es la advertencia que consta en la minuta de la escritura que se remitió a los actores, según la cual ' ROGAMOS REVISEN' , que , por tanto, ya señala claramente que los actores deben centrar su atención en las cláusulas contenidas en la minuta.

-Como documento 9 de contestación a la demanda se aporta la escritura suscrita en fecha de 11 de diciembre de 2008, en la que figuran las mismas condiciones ya informadas y, además, se incorpora protocolizada la oferta vinculante firmada por el actor y la actora.

Ello acredita que el banco facilitó una adecuada información y el conocimiento previo a la firma de la escritura por la parte actora.

-Finalmente , el documento 10 que aporta el banco, que consiste en los recibos de hipoteca, acredita que se aplicaron efectivamente las condiciones previamente informadas.

19. Todo lo anterior además viene confirmado por el canal elegido para la contratación - on line-, que refuerza las garantías de información, pues se articula a través de un protocolo que incluye información en la propia página WEB, herramienta simulador accesible; suministro de folletos e información comercial previos a la remisión de oferta vinculante, minuta de la escritura y conversaciones telefónicas con los clientes sobre la operación y su documentación.

Además, en el presente caso, a la anterior conclusión, se llega además, a través del documento 1 de la Contestación, no impugnado por la parte actora, que consiste en otro préstamo posterior , de fecha de 26 de marzo de 2009, que la actora suscribió con la entidad bancaria demandada, en el que consta la mima cláusula suelo y que la parte actora no ha combatido judicialmente.

Por todo ello procede concluir que el resultado de la prueba practicada permite considerar que la entidad de crédito proporcionó información suficiente para que el demandante pudiera comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, por lo que debemos estimar el recurso y revocar la sentencia apelada, apreciando la validez de la cláusula suelo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 (ECLI ES:TS:2017:4260 ), en un supuesto idéntico al enjuiciado (préstamo concertado vía electrónica por Banco Pastor) sigue el mismo criterio, siendo que en el caso de referencia el Tribunal Supremo valora que en la publicidad por la que el Banco anunciaba sus préstamos en Internet se decía que el tipo mínimo sería el 2'25% ; esa información que se reitera en la aprobación provisional de la operación solicitada que se hizo llegar a los clientes ; se considera que la redacción de dicha estipulación es fácilmente comprensible y , además, la cláusula se incluye nuevamente en la minuta de la escritura que se entregó a los clientes antes de su firma, así como en la oferta vinculante.

Por todo ello procede la íntegra estimación del presente recurso.



CUARTO. Costas procesales de la instancia y del recurso.

20. A tenor de lo que dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la instancia, como consecuencia de la revocación de la sentencia, se imponen a la parte actora.

21 . A tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso no se imponen a la recurrente, al haber sido el recurso íntegramente estimado. Se ordena la devolución del depósito para recurrir.

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia de 5 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sabadell , en los autos de los que dimana el presente rollo, que revocamos, dictando otra en su lugar por la que se desestima íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora. Todo ello sin imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.