Sentencia CIVIL Nº 1051/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1127/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.115.00.2-2018/0002623

Recurso de Apelación 1127/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 321/2018

APELANTE / APELADO:D./Dña. Montserrat

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO / APELANTED./Dña. Ruperto

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO GARCIA LOPEZ

SENTENCIA NUM. 1051/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ

D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN

En Madrid, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 321/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000 a instancia de D./Dña. Montserrat apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER contra D./Dña. Ruperto apelado - apelante representado por el/la Procurador D./Dña. IGNACIO GARCÍA LOPEZ todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/04/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 12/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que estimando parcialmente como estimo la demanda de modificación de medidas

presentada por la representación procesal de D. Ruperto

contra DÑA. Montserrat, debo modificar la Sentencia de divorcio

de 20 de septiembre de 2010, dictada por este Juzgado en el Procedimiento nº 506/ 2009, y la

posterior Sentencia modificativa dictada por este mismo Juzgado el 5 de mayo de 2017 en el

Procedimiento nº 349/ 2016, exclusivamente sobre los siguientes extremos, permaneciendo

inalteradas en todo lo demás:

a) Se deja sin efectola pensiónalimenticia que el padre abonaba a la madre en

concepto de alimentos a favor de Fausto, y con efecto a partir de esta resolución,

será la madrequien abonará al padrela cantidad de 900 eurospor la pensión

alimenticia del referido Fausto, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco

primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente o

de ahorro que señale el padre. Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a

la evolución del índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de

Estadística u organismo que lo sustituya.

b) Se eleva a 1.100 eurosmensuales la pensión alimenticia que el padreingresará a la

madre, en concepto de alimentos a favor de Florencio, cantidad que abonará el

padre por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y

en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre.

Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a la evolución del índice de

precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo

sustituya.

c) Se atribuye a DÑA. Montserrat el usode la vivienda

familiar, por ser el cónyuge más necesitado de protección, durante un plazo de cinco

años.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma

cabe recurso de apelación, que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en el plazo de

veinte días, y se resolverá ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandante y demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de octubre de 2019.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.El juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, dictó sentencia, en el procedimiento de modificación de medidas, seguido ante dicho juzgado, acordando modificar las medidas acordadas por las partes en el procedimiento de disolución de su matrimonio por divorcio, aprobado judicialmente por sentencia de 20 de septiembre de 2010, en la que se fijó, entre otras medidas, que no tienen trascendencia en este procedimiento, una pensión para alimentos de los hijos, por importe de 1.500 euros para cada uno de ellos, a los que igualmente se atribuyó junto con su madre bajo cuya custodia quedaron el uso y disfrute del que constituyó domicilio familiar, sito en la localidad de DIRECCION000, CALLE000, nº NUM000.

Posteriormente, por demanda de 14 de junio de 2016, se solicitó la modificación de dichas medidas, instando la reducción de la pensión de alimentos fijadas para los hijos, a 500 euros mensuales, para cada uno de ellos y la mitad de los gastos escolares de Florencio. Procedimiento que terminó por sentencia de 5 de mayo de 2017, en la que se estimó dicha demanda, determinado el importe de la pensión de alimentos para cada hijo en 500 euros mensuales. Frente a la misma, se formuló recurso de apelación por la representación de Dª. Montserrat, que no estaba resuelto a la fecha de interposición de la demanda de la que trae causa el presente recurso. La AP, dictó sentencia el 14 de febrero de 2019, en la que se fijó la pensión en 900 euros para cada hijo.

Nuevamente por D. Ruperto, se presentó demanda el 17 de julio de 2018, y en la que nuevamente se vuelve a solicitar la modificación de medidas, en base a que los dos hijos han alcanzado su mayoría de edad, y uno de ellos, Fausto ha pasado a residir con el padre. En esta se solicitó el cese de la obligación impuesta al padre de abonar a la madre de alimentos para Fausto, con efectos desde el mes de agosto de 2017, y se imponga a la madre de abonar al padre 500 euros para alimentos de este hijo, desde la fecha de interposición de la demanda, y la atribución del uso del domicilio familiar a ambas partes por años alternos hasta su liquidación. La demanda fue parcialmente estimada por sentencia de 12 de abril de 2019, en la que se fijó en 900 euros el importe de los alimentos a abonar por la madre para Fausto, en 1.100 euros los alimentos a abonar por el padre para Florencio, y el uso del domicilio familiar atribuido a la esposa a cinco años a contar desde la fecha de la resolución.

Frente a la referida sentencia interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Ruperto, impugnando el importe de los alimentos fijado para Fausto, y el mantenimiento del uso de la vivienda por la esposa y por el hijos Florencio por cinco años.

Igualmente, frente a dicha sentencia formula recurso de apelación la representación procesal de Dª. Montserrat, solicitando se declare la nulidad de la sentencia, puesto que el procedimiento se inició cuando la sentencia cuya modificación se instaba no era firme, y por tanto, no se conocía el contenido de las medidas que se trataba de modificar concurriendo la excepción de Litis pendencia, que no se estimó en la instancia.

Impugnan igualmente el pronunciamiento relativo a los alimentos fijados para el hijo Florencio, que se estiman excesivos y la limitación del uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO. Antes de entrar en los motivos de recurso argumentados por las partes, procede entrar a valorar la posible nulidad de la sentencia que resuelve un procedimiento de modificación de medidas acordadas en sentencia no firme. Al respecto la Audiencia Provincial de Barcelona, en resolución de 22 de noviembre de 2010, señaló que la demanda de modificación de medidas, puede ser interpuesta tanto en el supuesto de sentencias matrimoniales firmes, como en los casos de tratarse de sentencias definitivas, que estén pendientes de la resolución del recurso de apelación que hubiera podido interponerse. Y argumenta que 'Tanto es así que el propio artículo 775.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina la posibilidad de instarse la modificación provisional de las medidas definitivas acordadas en el pleito matrimonial, por la vía adjetiva del artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Madrid, mantiene en su resolución de 31 de marzo de 2.014, que 'que una demanda de modificación de medidas no exige para su admisión que estas sean medidas firmes'

En virtud de estos antecedentes, examinadas las actuaciones, debemos concluir que no hay motivo para dar lugar a la nulidad de actuaciones interesada, como ya se le ha puesto de manifiesto en las resoluciones judiciales dictadas, tanto la pieza de medidas provisionales como el procedimiento principal han sido correctamente tramitados, que una demanda de modificación de medidas no exige para su admisión que estas sean medidas firmes, pues la formalización de un recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, cuyas medidas se pretenden modificar, no impide la interposición de demanda de modificación de las mismas por el procedimiento del artículo 775, que remite al 770, ambos de las Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que al tratarse de resolver una posible alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el procedimiento anterior, lo que por sí mismo ya justifica la interposición de la demanda del proceso de modificación de medidas, sin necesidad de que sea firme la sentencia objeto de la pretensión.

TERCERO.Entrando ahora a valorar conjuntamente los recursos de ambas partes, respecto a los alimentos de los hijos, y que se ciñen exclusivamente al importe de las pensiones fijadas para los mismos, hay que comenzar diciendo, que el demandante solicita que se declaren extinguidos los alimentos fijados para Fausto a cargo del padre, desde el mes de agosto de 2017 que se fije una nueva pensión a cargo de la madre por importe de 500 euros mensuales por 12 mensualidades. Por su parte la madre solicitó la desestimación de la demanda. La sentencia acordó fijar los alimentos para Fausto, a cargo de la madre en 900 euros mensuales, por ser la cantidad establecida en la sentencia de la AP de 14 de febrero de 2019, y los de Florencio, a cargo del padre en 1.100 euros al mes. En el recurso de apelación D. Ruperto solicitó se revoque la pensión fijada para Florencio y se fije en 900 euros al mes. Por su parte, Dª. Montserrat, solicita que no se fije cantidad alguna para alimentos de Fausto a su cargo, y en el caso de que no se declare la nulidad de la sentencia se fijen los alimentos para Fausto en 1.500 euros mensuales, a cargo de su padre.

Lo cierto es, que estas pretensiones suponen una modificación del objeto del procedimiento, fijado por las partes en sus escritos de demanda y contestación, además la sentencia resuelve excediendo lo solicitado por las partes en el procedimiento.

De conformidad con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan. Declara al respecto el Tribunal Supremo que la congruencia de las sentencias se mide por la adecuación entre su parte dispositiva y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera que no puede la decisión otorgar más de lo perdido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgar cosa distinta y no pretendida; y se precisa que la adecuación, o inadecuación, a tales efectos, ha de producirse entre el fallo y los suplicos de los escritos rectores del procedimiento (vid STS 5-11-1992 , 7-7-1988 , 9-6-1989 y 30-3-1999 , entre otras muchas).

En tal línea, el artículo 412 L.E.C . dispone que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

En su demanda el demandante, solicitó una pensión para su hijo Fausto, por importe de 500 euros mensuales, a cargo de la madre, por lo que no puede ahora reclamar una cantidad mayor, y ello con independencia de que la Audiencia Provincial haya fijado, en 900 euros la pensión a abonar por el padre. La sentencia en este punto debe ser revocada, puesto que se ha fijado la pensión para Florencio en 900 euros y constituye incongruencia extra petita la concesión de una cantidad superior, habida cuenta que el hijo es mayor de edad, y por tanto, las medidas que se adopten en relación al mismo, no son medidas que puedan adoptarse de oficio. Igualmente, nadie solicitó la modificación de los alimentos fijados para Florencio en 500 euros, en la sentencia de 5 de mayo de 2017, y pendiente del recurso de apelación formulado contra ella. Por tanto, igual que en el caso anterior, como en la demanda no se solicitó la modificación de esta pensión, y como además, la demandada no formuló reconvención, al tratarse de medidas que por afectar a hijos mayores de edad no pueden ser adoptadas de oficio, la sentencia no debió entrar a conocer de una pretensión que no había sido ejercitada en legal forma. Por tanto, la sentencia, incurrió en incongruencia, al conceder algo que nadie le había pedido, y que la demandada en su caso sólo podía pedir mediante la interposición de la correspondiente demanda reconvencional. Por lo mismo, no puede ahora solicitar ni la confirmación, de la pensión fijada, por importe de 1.100 euros ni el incremento de la misma, como hace en su recurso de apelación.

Hay que señalar que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 de la Constitución , y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004; RJA 1/2004) que el artículo 24.1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.

En este sentido, es doctrina expresada de forma reiterada por nuestera jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004; RJA 2053/2004) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, aun estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, aunque ello no requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

En concreto, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2006; RJA 8083/2006 ) que se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en supuesto de hecho no alegado.

Así mismo es doctrina constante y repetida ( Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2000, de 10 de julio, y Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006; RTC 182/2000, y RJA 3198/2006) que la incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido, o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al juzgador, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis, y la facultad de conformar el objeto del debate o thema decidendi, y el alcance del pronunciamiento judicial.

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 señala que: 'Esta Sala ha reiterado que el deber de congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (la petición) y la causa petendi(causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida ( SSTS de 20 de mayo de 2009 y 4 de febrero de 2009 , entre las más recientes). A su vez, la incongruencia adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218.1 LEC) sino también elartículo 24 de la Constitución cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses ( SSTC 34/1985 y 29/1987, entre otras). La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y 'por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito' ( STC 41/1989 ). Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicionaliura novit curia,ello no legitima para variar sustancialmente la causa petendi ( SSTC 88/1992; 95/1993 y 112/1994). Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa.'

Según la Sentencia el Tribunal Constitucional 250/2004, de 20 de diciembre : 'la incongruenciaextra petitumconstituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderosdomini iitis,conforman el objeto del debate othema decidendiy el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum)y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'

En base a ello, deben ser revocada la resolución en instancia, pues por una parte, no procede modificar los alimentos fijados para el hijo Florencio, mayor de edad, puesto que ninguno de sus progenitores pidió tal modificación, habiendo quedado fijado por la Audiencia Provincial en 900 euros, por una resolución que en la actualidad es firme. Y, por otra y respecto a los fijados para el hijo mayor Fausto, lo que se ha discutido en el proceso, es si debe la madre pagar la cantidad que el padre ha solicitado, 500 euros, o si no debe pagar ninguna cantidad como ella sostiene, por disponer el padre de recursos suficientes para atender sus necesidades, y todo ello, habida cuenta, que al ser los hijos mayores de edad, es plenamente de aplidacion el principio dispositivo y de aportación de parte.

Por tanto, en cuanto a los alimentos de Fausto, la madre sostiene que no deber pagar nada, pero lo cierto es que consta que el hijo no es independiente económicamente, que aunque es mayor es soltero, vive ahora en compañía de su padre, y depende económicamente de sus progenitores, al no haber concluido sus estudios por razón de su edad. Algo que sus progenitores no discuten. Igualmente consta que cursa sus estudios en una universidad pública, y que el coste de sus estudios asciende a unos 1.500 euros, anuales, de matrícula, (doc. 6 de los aportados con la demanda), más los gastos habituales de libros, ropa y calzado, alimentación, ocio, y los derivados del uso de la vivienda en la que reside con su padre y la familia de este. En ningún caso, puede fijarse para alimentos de Fausto una cantidad superior a 500 euros, cantidad solicitada por el padre, con el que convive, aunque si podrá fijarse en una cantidad inferior, sin incurrir en incongruencia. En todo caso, el padre ha percibido pension por desempleo por importe de 1.397,83 euros hasta el 3 de mayo de 2018, y consta también, ya que así quedó acreditado en anterior procedimiento que percibió por su despido, en fecha que no consta acreditada en este, unos 200.000 euros netos. El mismo manifiesta que trabaja desde diciembre de 2018, en la entidad ' DIRECCION001 SLU' y percibe 3.518, 26 euros netos, mensuales. Por parte de Dª. Montserrat se acreditan unos ingresos de unos 2.000 euros netos mensuales, Así mismo consta que abona unos 1.600 euros mensuales por los estudios del hijo que con ella convive, no consta que disponga de beca o algún descuento por trabajar su madre en la misma institución. Igualmente consta que abona 650 euros de hipoteca de la vivienda en la que reside, más los gastos derivados del uso de la misma. Por todo ello, se estima adecuado que abone una pensión para Fausto, por importe de 300 euros mensuales, por 12 mensualidades, a partir de la fecha de la presente resolución. No procede dotar a este pronunciamiento de efectos retroactivos, dado que la sentencia no lo ha estimado y esto no ha sido apelado por ninguna de las partes.

Respecto la pensión para alimentos de Florencio, no puede ser modificada en la presente resolución y ha quedado fijada en 900 euros mensuales, a abonar por el padre, en 12 mensualidades, tal como establece la sentencia de la AP de 14 de febrero de 2019. Puesto que nadie pidió en legal forma su revisión o modificación. Como se ha señalado, el demandante, Sr. Ruperto, únicamente solicitó en su demanda que se dejara sin efecto la pensión que él debía pagar para Fausto. Por su parte, la Sra. Montserrat, tampoco solicitó la modificación de esta pensión, por lo que la sentencia debe ser revocada, al incurrir en incongruencia, modificando algo que nadie le solicitó y para cuya modificación la madre debió formular demanda reconvencional, lo que no hizo. Por tanto se estima parcialmente el recurso formulado por la Sra. Ruperto, y se estima el recurso formulado por el Sr. Ruperto, en relación al importe de los alimentos a abonar para Florencio, aun cuando los argumentos utilizados por la Sala, para la estimación sean distintos de los esgrimidos por las partes, dado que aquélla dispone de la facultad de seleccionar la norma aplicable en función del principio iura novit curia [el tribunal conoce del Derecho] sin faltar, por ello, al deber de congruencia con la pretensión impugnatoria que constituye el objeto del recurso.

CUARTO.En cuanto al recurso formulado, por las partes respecto a la limitación temporal del uso del que constituyera domicilio familiar,

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio )'

Por tanto, en aplicación de esta doctrina, la protección incondicional que, respecto de los hijos menores de edad se establece, no puede mantenerse una vez que los mismos alcanzan la mayoría de edad pues, en tal situación, la prestación de alimentos, que comprende el derecho de habitación, debe fijarse conforme a lo dispuesto los artículos 142 y siguientes del Código Civil, que admite su satisfacción de dos maneras diferentes, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para cubrir las necesidades de habitación, o bien recibiendo y manteniendo el alimentante en su propia casa al que tiene derecho a tal prestación.

En el presente caso, el jugador de instancia, ha estimado, que dada la edad del hijo que convive con la madre, que acaba de cumplir 18 años, y acaba de iniciar sus estudios universitarios, el importante gasto que estos representan, y la inferior capacidad económica de Dª. Montserrat, es lo que le lleva a estimar el interés de esta como más necesitado de protección. No, consta acreditado que esta disponga de mayor estabilidad laboral que el que fuera su esposo, pues no consta que tipo de contrato tiene, aunque lleve muchos años trabajando en el mismo sitio. Lo que si consta es la mayor capacidad económica de D. Ruperto, por razón de sus ingresos, su experiencia, y su capacidad para acceder a una vivienda, por lo que se estimar correcta la limitación fijada en la resolución de instancia, por el plazo de cinco años, que se estima proporcionado, a fin de que el hijo, que todavía tiene a su cargo, pueda introducirse en el mercado laboral, o al menos concluir sus estudios.

QUINTO.Dada la estimación parcial de los recursos de ambas partes, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente, el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. García López, en nombre y representación de D. Ruperto así como el formulado por la Procuradora Sr. Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de Dª Montserrat, contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2019, en el procedimiento de Modificación de Medidas, acordadas en procedimiento anterior, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, con el nº 321/2018, debemos revocar y revocamos la citada resolución, en lo relativo a los alimentos a abonar por cada una de las partes al hijo que convive con la otra, que en el caso del hijo Florencio, deberá estarse a lo acordado en sentencia de esta Audiencia Provincial de 14 de febrero de 2019, y acordando que Dª. Montserrat, abonará a Ruperto, para su hijo Fausto, 300 euros mensuales, desde la fecha de la presente resolución. Manteniendo el pronunciamiento relativo a la limitación por cinco años del uso del que fuera domicilio familiar, por Dª Montserrat. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1127-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.