Sentencia CIVIL Nº 1051/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1708/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1708/2019 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 6507/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANKIA SA

Procurador: Cecilio Castillo Gonzalez

Abogada: Maria Yolanda Lopez-Casero De La Torre

Parte recurrida: Eva María, Pablo Jesús

Procurador: Jorge Juan Perez San Pedro

Abogada: Esther Lorente Fernandez

Cuestiones: Recurso Banco. Cláusula suelo. Condición de consumidor. Retraso desleal y actos propios. Intereses legales.

SENTENCIA núm. 1051/2020

Composición del tribunal:

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

BERTA PELLICER ORTIZ

NURIA BARCONES AGUSTÍN

Barcelona, a 5 de junio de 2020

Parte apelante: Bancofar, S.A. actualmente Bankia, S.A.

Parte apelada: Eva María y Pablo Jesús

Sentencia recurrida:

- Fecha: 27 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Eva María y D. Pablo Jesús contra BANKIA, S.A., y en consecuencia DECLARO la NULIDAD por abusiva de la CLÁUSULA TERCERA BIS APARTADO QUINTO en lo relativo al límite del tipo de interés (clausula suelo) del contrato de préstamo hipotecario firmado el 25 de julio de 2006 ante Notario D. José Ramón Mallol Tova, bajo número de protocolo 2780, DECLARO la retroactividad de los efectos de declaración de nulidad de la CLAUSULA SUELO; Y CONDENO a la demandada eliminar las cláusulas de limitación del tipo de interés variable y CONDENO a la demandada al pago de las cantidades cobradas en aplicación de las referidas cláusulas desde la suscripción de dicho contrato hasta su inaplicación, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de las cláusulas suelo y los que resulten de suprimirlas, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de autos y cuya determinación efectiva deberá realizar en ejecución de sentencia, así como al pago del interés legal de las cantidades abonadas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Se condena en costas a la parte demandada. '.

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de mayo de 2020 pasado.

Actúa como ponente la magistrada Nuria Barcones Agustín.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1. La actora ejercitó frente a la entidad bancaria una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada, concretamente en la escritura formalizada el día 25 de julio de 2006. Solicitaba la condena de la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales y costas del procedimiento.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que las cláusulas fueron individualmente negociadas y que los actores no ostentaban la condición de consumidor, por lo que no puede acogerse la petición de nulidad, fundada en su carácter abusivo. Además opuso que no cabía declarar la nulidad de la cláusula alegando la doctrina de actos propios y retraso desleal.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda declarando la condición de consumidor de los demandantes y nulidad de las estipulaciones impugnadas a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarlas del contrato y a devolver a la actora las cantidades reclamadas con sus intereses legales, si bien, no concreta sus cuantías, haciendo expresa reserva de liquidación para la fase de ejecución de sentencia. Impuso al banco las costas de la instancia

4. El recurso que formula la entidad bancaria se funda en los siguientes motivos: condición de no consumidores de los demandantes, error en la valoración de la prueba e insiste además la entidad en esta alzada en que las cláusulas fueron individualmente negociadas y que las cláusulas suelo controvertidas superan el control de transparencia exigible en estos casos, por lo que no puede acogerse la petición de nulidad, fundada en su carácter abusivo. Se opone, además, que no cabría declarar la nulidad de la cláusula y que debía atenderse a la doctrina que impide actuar contra los propios actos y a la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción.

La actora se opone al recurso formulado de contrario.

SEGUNDO. Cláusula suelo. Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada

5. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

6. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado 49).

7. En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C- 307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).

8. El TS ha reiterado en diversas resoluciones que:

'Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo' ( STS 11 de septiembre de 2018 -ROJ: STS 3070/2018- que también cita las SS 170/2018 y 171/2017).

9. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

TERCERO. Sobre la condición de consumidor del demandante.

10. La cuestión sustancial en la que estriba la controversia que el recurso trae a esta instancia consiste, en sustancia, en si resulta de aplicación en el caso la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. No nos cabe duda alguna de que estamos ante verdaderos contratos de adhesión, en los términos en los que los mismos aparecen definidos en el art. 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). No obstante, de ello no se deriva más protección que la que otorga la propia LCGC, que no alcanza al control de abusividad si no ostenta la condición de consumidor la persona a la que se han impuesto esas condiciones (art. 8.2 LCGC).

11. La entidad bancaria sostiene en su recurso en que, tal y como resulta de la página 3 de la escritura de préstamo hipotecario, la vivienda hipotecada era para un uso distinto a vivienda habitual y que la finalidad del préstamo fue la adquisición/reforma de una nave y por ello niega que se les deba reconocer la condición de consumidores y sean tributarios de la protección que otorga la normativa en esta materia.

Valoración del tribunal

12. El art. 1.2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 disponía que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

13. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, introdujo un importante cambio en esa regulación al disponer que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

14. No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

15. Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGDCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone que '(s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

16. Aunque en nuestro caso la norma legal aplicable por razones de orden temporal es la primera, hemos querido dejar constancia de cuál ha sido la evolución del concepto legal de consumidor en nuestro derecho porque no se trata de un concepto de fácil interpretación. Por otra parte, tampoco podemos ignorar que se trata de un concepto en cuya interpretación es preciso tener en cuenta el derecho comunitario porque los textos normativos comunitarios también se refieren a él.

17. El artículo 2 de dicha Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define el concepto de 'consumidor' como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

18. La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991, la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997, en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término 'consumidor', en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.

19. No obstante, también tiene establecido la jurisprudencia comunitaria que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538 , apartado 21).

20. La legislación española se basaba en el criterio positivo de tratarse el consumidor de un 'destinatario final' ( art. 1, pfo. 1.º del LGDCU-1984, complementado o explicado en negativo por el pfo. 2.º, que excluía de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios 'para integrarlos en procesos' relacionados con el mercado). Consciente de la disparidad de ese concepto con el comunitario establecido en la Directiva de 1993, antes citada, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación (LCGC, en adelante) en su intento de abrazar ambas perspectivas señala que 'de conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' (párrafo 9.º del preámbulo de la EM de la LCGC).

21. En este orden de cosas, la condición de consumidores de los actores se discutió a lo largo del procedimiento, siendo negada por la demandada en base a lo ya expuesto.

La prueba practicada determina la acreditación de la condición de consumidores de los actores. Así se acredita que la finca hipotecada es una vivienda sita en el piso primero de un edificio, existe seguro del hogar sobre la misma (documento 3 de la demanda), alegaciones sobre dicho carácter de vivienda efectuadas ante Hacienda (documento 4), la tasación efectuada para la concesión del préstamo la califica de elemento residencial terminado y la profesión de los actores ajenos a la actividad empresarial ligada a un uso de local o nave, enfermera y funcionario.

En tales circunstancias, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, ello lleva a confirmar la resolución que parte de la condición de consumidores de los actores.

CUARTO.- Valoración del caso concreto

22.1. Control de incorporación.

En cuanto al primer control, el de incorporación, la cláusula es clara y sencilla y de fácil comprensión para el consumidor.

22.2. Control de transparencia. Control de comprensibilidad. Carga económica y jurídica del contrato. Información precontractual recibida por el prestatario.

En cuanto a la información precontractual que recibió la prestataria, la misma se revela totalmente insuficiente para que quedara informada la actora de la existencia de la cláusula y sus efectos.

En este caso no consta que le fuera entregado ni el folleto informativo, ni una minuta de la Escritura en los tres días anteriores al otorgamiento de la misma, ni la oferta vinculante.

Tampoco se aporta ningún tipo de comunicación previa entre las partes por otros medios, como pudieran ser correos electrónicos.

Y de igual modo, tampoco se ha acreditado que se le ofrecieran fórmulas alternativas de financiación ni simulaciones en un escenario bajista, siendo, además, que la información que se deriva del propio contrato se revela insuficiente. Por ello deben decaer las alegaciones del banco acerca de que la cláusula se negoció de manera individual, por estar esta alegación carente de toda prueba.

Por todo ello cabe concluir que la entidad bancaria no cumplió con el deber de información individualizada, en relación a la cláusula suelo, por lo que el recurso del banco debe decaer íntegramente en este extremo, confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y su consecuencias, no discutidas en esta alzada.

QUINTO. Sobre la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de la acción.

23. Alega la parte demandada que la pretensión de reintegración de las cantidades por razón de aplicación de la cláusula suelo es contraria a la doctrina de los actos propios, ya que han transcurrido diversos años, habiéndose cancelado el préstamo sin que reclamara tal cantidad.

En la contestación se alega que es de aplicación la doctrina de los actos propios y la del retraso desleal en el ejercicio de la acción, que debe decaer por cuanto nos hallamos ante una nulidad de pleno derecho, en la que no tienen cabida las cuestiones relativas a la doctrina de los actos propios y la del retraso desleal en el ejercicio de la acción, la ratificación del contrato o a la renuncia de la acción.

SEXTO. Intereses de aplicación a la condena al pago de gastos.

24. La cuestión relativa a la imposición de los intereses en caso de condena al reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo, ha sido resuelta por la STS de 19 de diciembre de 2018, que ha resuelto la procedencia de su aplicación desde el momento en el que se abonaron dichos gastos por el prestatario y ello con independencia del retraso o no en la reclamación. Así, la referida STS establece:

'aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13. De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

Procede así confirmar la sentencia recurrida en este extremo.

SEPTIMO. Costas de la instancia y de la apelación.

25. En cuanto a las costas de la instancia, solicita la recurrente que se revoque su imposición a la parte demandada, por cuanto alega que se deben apreciar dudas de derecho, alegación ésta que debe decaer, por cuanto tanto la Demanda como la Sentencia son posteriores tanto a la STS de 9 de mayo de 2013 como a la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que fijo la retroactividad ilimitada de los efectos de la declaración de nulidad, por lo que se debe confirmar la sentencia de la instancia.

26. Al desestimarse en su totalidad el recurso de apelación, se condena a la recurrente al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ordenando la pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 50 de Barcelona, de fecha de 27 de mayo de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos. Se condena a la recurrente al pago de las costas de la segunda instancia, ordenando la pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano. El cómputo del plazo se realizará de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 del RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, esto es, el cómputo se iniciará en el momento en el que se alce la suspensión y quedará ampliado por un plazo igual al previsto, en el caso de que la notificación se haya realizado antes del referido alzamiento o durante los veinte días siguientes al mismo.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.