Sentencia Civil Nº 1052/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 260/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.2-2013/0010871

Recurso de Apelación 260/2015

Autos Nº: 1478/13

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE ALCALA DE HENARES

Apelante- demandada: DOÑA Tarsila

Procurador: DON ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN

Apelado-demandante: DON Romeo

Procurador: DON JOSE LUIS TORRIJOS LEON

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 10 de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1478/13 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Tarsila , representada por el Procurador Don Ernesto García-Lozano Martín.

De la otra, como apelado-demandante Don Romeo , representado por el Procurador Don José Luis Torrijos León.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Romeo contra Dña. Tarsila , y de ésta frente aquél, así como la demanda reconvencional, debo declarar y declaro haber lugar al DIVORCIO del matrimonio de ambos celebrado en Azuqueca de Henares ( Guadalajara) el día 16-06-07, disolviendo el mismo con todos los pronunciamientos legales inherentes, estableciendo como medidas rectoras de las relaciones personales y patrimoniales entre ambas partes y con sus hijas menores las recogidas en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución. Y ello sin hacer expresa condena en costas, debiendo cada uno abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Tarsila , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Romeo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución apelada se pide se acojan sus pretensiones y alega entre otras razones que han de concederse 300 euros de pensión compensatoria por 3 años y considera que la distribución por iguales partes en los gastos extraordinarios de las menores la entiende arbitraria y vulnera la proporcionalidad y recuerda que está en desempleo por lo que entiende que ella ha de abonar el 25 % de los extraordinarios y considera que si se mantiene la custodia compartida ha de fijarse unos alimentos a favor del progenitor de menos recursos a fin de evitar que el nivel de vida de las niñas sufra una disminución cuando estén bajo su guarda , cuantificando aquella aportación en 800 euros o lo que estime la Sala y señala que el padre vive con sus padres . Significa que el padre tiene nóminas de 2100 euros al mes , instando por todo ello una custodia a favor de la madre.

Por su parte el Ministerio Fiscal se pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que se dan las condiciones favorables para la custodia compartida.

Por su parte don Romeo pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que los años de matrimonio han sido más bien escasos y recuerda que las menores están adaptadas y felices .

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar la custodia de las hijas comunes de 6 y 4 años de edad al haber nacido el 2 de enero de 2009 y el 24 de febrero de 2011.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de las menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de las hijas de forma compartida estableciendo un régimen de visitas a favor del progenitor con el que no se encuentre.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de las hijas en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, concurrentes en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para los hijos, presupuesto básico existente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

Hay que recordar que el Tribunal ya de forma reiterada - valga por todas sentencia de 25 de abril de 2014 - viene considerando la custodia compartida algo normalizado y no meramente excepcional y en este sentido enseña que :

'En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de las hijas a favor de los progenitores.

En efecto, consta en la causa el informe pericial psicológico en el que de forma concluyente se determina por la perito dictaminante que la medida más acorde para el cuidado de las niñas es aquel que atribuye de manera corresponsable su cuidado cotidiano a ambos progenitores, siendo así que la circunstancia temporal de encontrarse la demandada en desempleo no puede ser definitiva a los efectos que nos ocupan.

Y en este sentido es significativo que la propia interesada hace hincapié en su oposición a la custodia compartida en su situación de desempleada estimando más beneficioso para las niñas su permanencia junto a ella que con terceros ajenos al grupo familiar; tales extremos son indicados por la recurrente en el interrogatorio practicado en el acto de la vista oral.

En el mismo interrogatorio el recurrido manifiesta que en efecto tiene flexibilidad horaria de forma que puede realizar las horas cuando las necesita - 6 horas- cumpliendo esas horas de presencia efectiva , considerando que ve más adecuado para sus hijas que la alternancia fuera por semanas , sistema finalmente acogido en la sentencia apelada. Concluye que si tuviera las niñas por semanas en la semana que no estuvieran con él intensificaría su presencia efectiva laboralmente.

La perito informante manifiesta en el acto de la vista oral - tras las recomendaciones que realizaron en el dictamen en orden a la custodia compartida por días - que - tras ratificarse en el informe - la opción más adecuada es la custodia compartida . Precisa que ambos tienen buenas cualidades para el cuidado y protección de las menores y explica que en la madre subyacía algún interés secundario por cuestiones económicas significando que el padre suplía adecuadamente cuando la madre trabajaba siendo lo más pertinente que sea el padre el que atendiera a las niñas como lo había hecho sin acudir a terceras personas.

Lo que manejaron en su momento- manifiesta la Sra. Perito - es obviamente la edad de las niñas , muy pequeñas dado que precisan, a su entender, un contacto cercano con ambos progenitores y no el reparto al 50 % del tiempo, si bien consideran que las niñas están en condiciones de manejar esa situación pero precisando para todo ello dos domicilios. Aclara que la actitud del padre es de plena colaboración. Refiere que las niñas se manejan estupendamente con ambos progenitores .

A nuevas preguntas responde que la custodia compartida se basa en muchas variables y uno de ellos fue el horario flexible del padre valorando la coparentabilidad de las partes, y apunta que las cuestiones puntuales van a sucederse en el tiempo, y concluye que la situación de las menores ha de ser mantenida una vez producida la separación , todo lo cual evidencia la pertinencia de mantener la custodia compartida por ser más adecuado al bienestar de las niñas , y determina, en consecuencia, en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

En lo concerniente a las medidas económicas hay que señalar que el ahora apelado en el año 2013 según la declaración fiscal tuvo un rendimiento neto de 26.259,12 con una cuota resultante de autoliquidación de 1131,06 lo que cifra sus emolumentos mensuales en unos 2094 euros y sin embargo la recurrente se encuentra en desempleo percibiendo una cuantía diaria de prestación de 43,49 euros y ello hasta enero de 2014 , debiendo tener presente que ambas partes tienen que afrontar el pago de la hipoteca por mitad - cuotas de 842 euros - y que además figuran constatados gastos de comedor , acreditándose gastos del curso escolar de Carla de 226 euros , entre otros.

De esta forma es evidente que existe una clara desproporción en los recursos con los que cuenta uno y otro progenitor a fin de afrontar los diversos gastos que asumen cuando ambas menores se encuentren a su cuidado debiendo compensar , equiparar y acomodar aquella diferencia en el interés superior de las hijas y a los fines de asegurar su mayor bienestar en ambas estancias , estableciendo una pensión de 200 euros mensuales que habrán de abonarse por el padre a la madre en la cuenta que ésta designe en los 5 primeros días de cada mes y que se actualizarán cada primero de año conforme al IPC que publique el INE operando la primera actualización el 1 de enero de 2017. Esta medida en virtud de reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cobra vigencia desde la presente resolución.

No cabe sin embargo atender la pretensión atinente al pago de los gastos extraordinarios en distinta proporción a la señalada , habida cuenta la medida que adopta la Sala en orden al pago de la pensión alimenticia a cargo del padre.

Se revoca en estos extremos la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se pretende modificar la pensión compensatoria conforme a la solicitud formulada por la recurrente.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la recurrente cuenta con 38 años de edad como nacida el 23 de agosto de 1977 habiendo contraído matrimonio el 16 de junio de 2007 de forma que se encuentra incorporada al mercado de trabajo con las vicisitudes propias de las relaciones laborales actuales , - caracterizadas por la inestabilidad y la precariedad del empleo - encontrándose en el momento de la celebración de la vista trabajando, si bien consta situación de paro en los autos con percepción de prestación por desempleo hasta enero de 2014.

En esta tesitura teniendo en cuenta los ingresos del obligado al pago, las obligaciones contraídas por el mismo ,la duración del matrimonio y la incorporación de la interesada al mercado de trabajo impide atender la pretensión de ampliar la pensión compensatoria estimando ajustada a derecho la concesión de la cuantía establecida por un año , lo que hace decaer la pretensión apelante .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Tarsila contra la Sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1478/13, entre dicha litigante y Don Romeo , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija una pensión alimenticia de 200 euros mensuales que habrán de abonarse por el padre a la madre en la cuenta que ésta designe en los 5 primeros días de cada mes y que se actualizarán cada primero de año conforme al IPC que publique el INE operando la primera actualización el 1 de enero de 2017.

Esta medida cobra vigencia desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción Procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0260- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe