Sentencia CIVIL Nº 1052/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1303/2017 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1303/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 569/2016
Parte recurrente/Solicitante: Amador
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: EMMA ROIG BERTRAN
Parte recurrida: Elsa
Procurador/a: Daniel Collado Matillas
Abogado/a: Jose Fajula Codina
SENTENCIA Nº 1052/2018
Magistradas:
Doña Pilar Martin Coscolla
Doña María Isabel Tomás García
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 19 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 569/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de Amador contra la Sentencia de fecha 30/03/2017 y en el que consta como parte apelada el procurador Daniel Collado Matillas, en nombre y representación de Elsa .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Francesca Bordell Sarró, en nombre y representación de Dº Amador , contra Dª Elsa , representada en autos por inicialmente por el Procurador de los Tribunales Dº Francisco Pascual Pascual y posteriormente por el Procurador de los Tribunales Dº Daniel Collado Matillas, declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 26 de julio de 2012 (autos nº 899/2010 de este Juzgado). No se efectúa especial pronunciamiento en costas. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30/10/2018.

Ha sido ponente la Magistrada doña Mª Pilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijas, Catalina y Eufrasia en fechas NUM000 de 2001 y NUM001 de 2003 respectivamente. Están divorciados por sentencia recaída en el proceso 11/2010 de mutuo acuerdo del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona en la que se aprobó el convenio regulador por ambos suscrito que, en lo que al presente proceso incumbe, atribuyó la guarda de las menores a la madre con un régimen de estancias con el padre y fijó una pensión de alimentos a cargo de este de 2000 € mensuales más los gastos de colegio y la mutua médica y la mitad de los gastos extraordinarios.

Meses después, en el proceso contencioso 889/2010 € el progenitor alegó un empeoramiento de su situación económica y solicitó la reducción de aquellas obligaciones, demanda que fue parcialmente estimada en sentencia de 26 de julio de 2012 que redujo a 1800 € mensuales el importe de la pensión incluyéndose ya en esta suma el pago de la mutua y los recibos escolares.

En julio de 2016 el Sr. Amador vuelve a solicitar una modificación de la pensión para las hijas pidiendo su limitación a 500 € al mes (250 por hija) basándose de nuevo en el empeoramiento de su economía pero añadiendo que la madre ha mejorado la suya y que los gastos de las hijas han disminuido.

Por sentencia de 30 de marzo de 2017 se desestimó su demanda considerando no acreditada su peor situación económica dada su opacidad.

Apela el demandante insistiendo en sus pretensiones y alegando que no se ha valorado adecuadamente la prueba ni se ha analizado la mejora de la situación de la madre ni cuales sean los gastos de sus hijas. La señora Elsa solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo y al Tribunal superior de Justicia de Cataluña, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en este caso al progenitor demandante.

En el presente caso debe compararse la situación económica que tuvieran los progenitores en julio de 2012 con la existente al tiempo de la vista oral en marzo de 2017.

Pues bien, de la lectura de la sentencia se aprecia que efectivamente el juez a quo solamente ha analizado como posible circunstancia alterada la de la situación económica del padre, para concluir en que no ha quedado debidamente probado su empeoramiento dada la opacidad de sus actuaciones; en consecuencia en esta segunda sede deberá analizarse si tal valoración es correcta y, además, si ha cambiado o no sustancialmente la situación de la progenitora y si han variado o no sustancialmente los gastos de las hijas comunes.

De la revisión de la prueba practicada este tribunal comparte el criterio del juez a quo en cuanto a la situación económica del progenitor recogida pormenorizadamente en el fundamento jurídico segundo; ya en 2010, antes de firmar el convenio regulador, su empresa ALCOGRAF había entrado en concurso de acreedores y sus efectos negativos ya fueron valorados en la sentencia de julio de 2012, pero resulta de la prueba testifical, de su interrogatorio y del informe de detectives presentado que, posteriormente, su actual esposa, que era administrativa en ALCOGRAF cuando él era socio y administrador de dicha sociedad, constituyó a su vez la empresa MAC GRUPO IMPRESOR SLU de la que es administradora y donde él figura como asalariado en calidad de 'peón' y con un sueldo de 898,97 € mensuales; pues bien de dichas testificales, de la prueba de detectives y de las evasivas del demandante al ser interrogado se desprende que la nueva entidad es sucesora de la anterior y que él sigue siendo el jefe y responsable del negocio, con funciones que no casan con la categoría profesional de 'peón'; además hay que tener en cuenta el nivel de vida del actor y de su actual esposa (con quien ha tenido un niño aún de corta edad), viviendo en una urbanización de alto nivel en la que satisfacen un elevado arrendamiento por una vivienda con parcela en la que han construido por su cuenta una piscina que por su aspecto excede en mucho de poder considerarse sencilla y barata; realizó también un viaje a Shanghai cuyo coste difícilmente se compadece con una nómina de 898 € mensuales.

En definitiva esta sala comparte la consideración de la situación de opacidad económica y patrimonial del actor que, conforme a la prueba de presunciones judiciales del artículo 386 de la LEC impide concluir con una afirmación de empeoramiento sustancial de su situación económica.

Pero, como hemos dicho más arriba, la sentencia apelada ha omitido valorar la situación económica de la demandada y los gastos actuales de las hijas. Y a estos efectos consta en autos, por recogerse en la propia sentencia de 26 de julio de 2012 y por indicarlo así la demandada en su escrito de contestación, que en aquel momento cobraba una nómina de 730 €; en cambio figuran en las actuaciones las declaraciones de renta de los ejercicios 2014 y 2015 de las que se desprenden unos ingresos netos mensuales de 2952 y 3102 € respectivamente, de manera que en su escrito de oposición a la apelación ya se ve obligada a reconocer que sus ingresos son de unos 2800 € mensuales; en definitiva sus ingresos han aumentado sustancialmente pues se han cuadruplicado.

En cuanto a los gastos de las hijas nada concretan las partes sobre cuales tenían en 2012 pero en su escrito de contestación a la demanda la progenitora realiza a los folios 18 y 19 de dicho escrito (213 a 215 de las actuaciones) un relato de los mismos que no es negado por el padre sino simplemente analizado con objeto de descontar lo que en puridad son gastos extraordinarios (que deben pagarse por mitad entre ambos con independencia de la pensión de alimentos tal como pactaron en 2010 y no fue modificado en 2012). De dicha relación podemos considerar gastos ordinarios de las hijas la mutua médica (1080 €), teléfono móvil de la mayor (162 € a los que añadiremos otros 162 por la menor pues ya tiene 15 años), alimentación (4.000 €), vestido (4000 €), los recibos del colegio (5500 €), los libros (476 €), 2000 € de participación en suministros y teléfono, y 7500 de participación en el alquiler de la vivienda de su madre (son 15.000 anuales que no pueden dividirse por tres y luego computar dos partes como hace la madre ya que ella precisaría de vivienda también en el caso de no tener a las hijas, por lo que computaremos solo la mitad). En cambio no pueden computarse como gastos ordinarios los importes de las clases de chino, inglés, dual y colonias pues son extraordinarios ni la suscripción a digital +, ni los seguros del hogar y de alarma ni el seguro del coche ni el parking del mismo pues son gastos que tendría la madre también independientemente de si las hijas vivieran o no con ella. En definitiva los gastos de las hijas calculados por la madre ascienden a un promedio de 24.880 € anuales lo que supone 2073 € mensuales. Si anteriormente, ganando la madre 730 € mensuales el padre debía abonar 1800 €, ahora que ella gana entre 2800 y 3000 € mensuales y el padre tiene un nuevo hijo este tribunal considera ajustada y adecuada al criterio de proporcionalidad de los arts. 237-7.1, párrafo primero y 237-9.1 del Código Civil de Cataluña la cifra de 1100 € mensuales La nueva cantidad tendrá efectos a partir de la fecha de esta sentencia, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada, por todas, en la sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. Y ello es así con mayor razón en un caso como el que nos ocupa en el que el progenitor no solicitó en su demanda ningún eficacia retroactiva ni tampoco planteó que se dictase un auto de medidas provisionales conforme al artículo 775.3 de la LEC ni intentó previamente llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación conforme al artículo 233-7.3 del CCC.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 de la LEC.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Amador contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona en el proceso de modificación de efectos nº 569/2016, la cual se revoca y deja sin efecto de manera que, a partir de la fecha de la presente sentencia, la pensión de alimentos que el padre deberá ingresar a la madre para las dos hijas comunes será la de 1100 € mensuales con revisiones anuales conforme a las variaciones del IPC publicadas por el INE para la provincia de Barcelona, siendo la primera revisión en enero de 2020. Se mantiene el criterio para los gastos extraordinarios de la sentencia de divorcio de 2010.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :