Sentencia CIVIL Nº 1052/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 46/2019 de 25 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 5100141M20180000818

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 46/2019

Negociado: DH

Autos de: Procedimiento Ordinario 130/2018

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 4 DE CEUTA

Apelante: CAIXABANK S.A.

Procurador: ELENA MEDINA CUADROS

Abogado: INMACULADA BEJAR VAZQUEZ

Apelado: Rosana

Procurador: MARIA CRUZ RUIZ REINA

Abogado: FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA

SENTENCIA Nº : 1052/2021

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.

Don Ángel Sanabria Parejo

Don Óscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta

Procedimiento Ordinario nº 130/2018

Rollo Apelación Civil nº 46/2019

En la ciudad de Cádiz, a veinticinco de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 130 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, rollo de apelación de esta Audiencia nº 46 del año 2019, a instancia de CAIXABANK SA., representada en esta alzada por D ª Elena Medina Cuadros y defendida por D ª Inmaculada Béjar Vázquez contra D ª Rosana, bajo la representación procesal de D ª María Cruz Ruiz Reina y la asistencia letrada de D. Fernando Márquez de la Rubia, siendo Ponente el Magistrado-Juez D. Óscar Alcalá Mata.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta con fecha 11 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta a instancia de Dª. Rosana, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Cruz Ruiz Reina, contra la entidad CAIXABANK, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña. Elena Medina Cuadros,

1) Se declara que las cláusulas de gastos, intereses de demora y comisión de apertura a cargo del cliente son nulas de pleno derecho, teniéndose por no puestas, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dichas cláusulas.

2) Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones del contrato suscrito entre las partes.

3) Se condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que han sido abonadas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

4) Se imponen las costas al demandado.'

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de CAIXABANK SA. se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentado fueron unidos a autos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso lo funda la dirección jurídica de la entidad bancaria en el error en la valoración de la prueba al declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura (cuarta D) y condenar a la devolución del importe resultante de la aplicación de dicha cláusula. Funda el motivo del recurso en la la comisión de apertura es una comisión plenamente válida y eficaz que los prestatarios pagan al formalizar un préstamo en contraprestación a los gastos administrativos, informáticos y de gestión que conlleva su apertura.

Pues bien, las iniciales SSTS del Pleno de la Sala Primera 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, sostuvieron la validez de la comisión de apertura. El más Alto Tribunal tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'. Y esta Sección vino sentenciando conforme a dicha jurisprudencia.

Ahora bien, dicha doctrina jurisprudencial ha venido a ser matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, al concluir en su declaración segunda que El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

-En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 50) -apartado 74-.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 51) (apartado 75).

-A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe -apartado 78-.

Descendiendo al supuesto sometido a revisión, no existe en los autos prueba de la negociación individualizada de la cláusula litigiosa; carga que incumbía a la entidad bancaria conforme a lo prevenido en el artículo 82.2º TRLGDCU. Antes al contrario, la prueba permite verificar que fue cláusula predispuesta e impuesta al prestatario dentro del ámbito de la contratación en masa llevada a efecto por la entidad, donde la praxis habitual de la entidad bancaria es la utilización de este tipo estipulaciones. En segundo lugar, debemos colegir con la entidad bancaria que la cláusula es clara, sencilla y de fácil comprensión gramatical además de localizarse en el clausulado en apartado separado y de factible localización con la lectura de la escritura pública (así obra tanto en las características del préstamo como la estipulación financiera 4ª.D). Ahora bien, el control de transparencia no puede reducirse a un control sobre la comprensibilidad gramatical de la cláusula y al hecho de que la misma supere el control de incorporación. Así en atención a la última doctrina comunitaria, procede confirmar la declaración de nulidad efectuada por la Juez a quo, ya que no existe prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido como elemento accesorio del contrato y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. Como tampoco se determina el servicio específicamente prestado a cambio de la comisión, distinto de la retribución que ya comporta el pago de los intereses del préstamo. Por lo que no constando que el consumidor tuviere conocimiento de los servicios efectivamente prestados que justifiquen la retribución correspondiente a esta comisión, y no habiendo podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, falta con ello la entidad bancaria a las exigencias de buena fe y la cláusula genera un claro desequilibrio en detrimento de la parte consumidora.

Por último, por lo que se refiere a la devolución de cantidades a que condena la sentencia de instancia por la supuesta aplicación de la comisión de apertura contenida en la cláusula 4 D) de la escritura de préstamo hipotecario concertada entre la mercantil promotora RESIDENCIAL GUADALQUIVIR SL y la entidad bancaria, consideramos con la parte apelante que dicha estipulación no constituye per seprueba del cobro de la comisión, al limitarse a determinar que sobre la parte del crédito que se disponga en cada momento se aplicará un 0,50%. Porcentaje cuya aplicación no resulta acreditada documentalmente ni en la segunda de las escrituras de 2006, ni en el resto de documental adjunta con el escrito de demanda. Así no se aportan extractos de cuenta ni recibos que acrediten dicho cargo sobre la cantidad dispuesta por la parte prestataria. Luego en este extremo el motivo del recurso ha de prosperar, dejando sin efecto la condena a la devolución de la cantidad -inespecífica- por dicho concepto; sin que tampoco sea dable diferir a ejecución de sentencia la cuantificación de un cobro que en modo alguno ha resultado acreditado a los efectos prevenidos en el artículo 219.1º LEC.

SEGUNDO.-El segundo de los motivos del recurso es la errónea determinación del efecto derivado de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora.

Ciertamente la sentencia elimina y expulsa del contrato la mentada cláusula, con el efecto inherente, al menos tácitamente, de no aplicar ningún interés para los supuestos de demora en el pago de cantidades vencidas, líquidas y exigibles. Lo que contraviene el tenor de la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal desde la STS de 3 de junio de 2016, esto es, que las cantidades vencidas e impagadas seguirán devengando el interés remuneratorio pactado hasta su completo pago.

Por tanto, en los mentados términos deberá complementarse la declaración de nulidad.

TERCERO.-Por último, se impugna por la mercantil demandada la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula decimoquinta de escritura pública de préstamo hipotecario de hipoteca de 17 de julio de 2005 suscrita ante el Notario D. Rafael Vadillo Ruiz (al número 1372 de su Protocolo). Y ello con fundamento en la improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos y en la indebida repercusión económica de sus consecuencias, al imponer a la prestamista la devolución del total de los gastos por aranceles registrales, de los aranceles notariales y de los gastos de gestoría. Con amplia cita jurisprudencial y de la denominada jurisprudencia menor esgrime error en la valoración probatoria al declarar la nulidad de la denominada cláusula gastos e invoca la normativa sectorial y jurisprudencia que cree aplicable a los gastos cuya repercusión económica se combate, esgrimiendo subsidiariamente su equitativa imposición a las partes. Combate de igual forma la falta de legitimación activa del consumidor para reclamar contra la entidad bancaria los gastos derivados de la subrogación en el préstamo hipotecario.

La contraparte estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al aplicar de forma correcta la ley y jurisprudencia al supuesto enjuiciado.

CUARTO.-Abordando previamente, el motivo del recurso relativo a la falta de legitimación activa de la prestataria y correlativamente pasiva de la entidad financiera para exigir los gastos de subrogación del préstamo hipotecario a esta último, el recurso debe ser desestimado. Y ello por no constituir el pacto de subrogación una mera novación subjetiva de que la entidad bancaria fuera ajena, sino un acto con evidente incidencia económica a favor de la entidad bancaria y a cargo de la parte acreditada (prestataria), al pactarse simultáneamente en la primera de las escrituras una comisión de subrogación del 1% de la cantidad dispuesta a favor de CAIXABANK (Cláusula 4 C) de la escritura de 2005). No era pues ajena a dicha subrogación la entidad bancaria sino que con la misma se hacía beneficiaria de un porcentaje del capital prestado pendiente de pago.

A tal efecto debe traerse a colación la STS 314/2020, de 17 de junio de 2020 (RC 3392/2017) que en supuesto diverso, pero cuya doctrina resulta aplicable, aprecia la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, ajena al contrato de compraventa con subrogación hipotecaria en el que no ha sido parte y en el que no se pactó la novación de condiciones financieras que convirtieran a la entidad bancaria en parte y legitimada pasivamente en dicho contrato. Así, al FJ º 3º de la indicada sentencia decía nuestro más Alto Tribunal:

....12.- Por ello no se aprecia la infracción del art. 1205CCdenunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la 'asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)'. Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205CC(supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205CC, cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras).Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre .

16.- En conclusión, no deduciéndose de la relación jurídica controvertida la posición de la demandada por la que fue llamada al proceso, la declaración de falta de legitimación pasiva hecha por la Audiencia Provincial no ha vulnerado el art. 1205CC.

Como avanzamos en el supuesto sometido a revisión no puede decirse que la entidad bancaria sea ajena a dicha subrogación y, por ende, en la proporción que más adelante se indicará deberá responder de los gastos abonados por la parte prestataria.

QUINTO.-Respecto al motivo del recurso atinente a la declaración de nulidad de las cláusulas financieras 15ª de la citada escritura, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.

La cláusula 15ª tiene el siguiente tenor literal: 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE ACREDITADA.

La PARTE ACREDITADA asume el pago de los gastos tasación de los inmuebles hipotecados, de todos los demás gastos y tributos derivados de la escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al Registro de la Propiedad, incluso los ocasionados por las cartas de pago, total o parcial, de los créditos, así como los honorarios de letrado y derecho de procurador en caso de reclamación judicial con imposición de costas al deudor'

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada e informada de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019 -y ahora con la STJUE de fecha 16 de julio de 2020-, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

SEXTO.-Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la totalidad de los gastos de notaría, registro y gestión y a los efectos de la declaración de nulidad, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2- Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.

3.-Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, elReal Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Ahora bien, la STS 555/2020 de 24 de octubre (RC474/18), en el apartado 5 de su FJº 3º rectifica el criterio asentado en aquella jurisprudencia determinando '5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.

En su consecuencia, la suma de los importes correspondientes a la mitad de los gastos por aranceles notariales y al total de los aranceles registrales y el total de los gastos de gestoría de la escritura de préstamo hipotecario, será el importe que la entidad prestamista tenga que abonar a la parte apelada. Lo que hace un total de 270,27 euros.

SÉPTIMO.-Con relación a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso de apelación presentado por la apelante determina la no imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2º de la LEC), sin que haya lugar a realizar pronunciamiento diverso respecto a las costas de primera instancia dado que tanto el efecto de estimación sustancial de la demanda (al estimarse las pretensiones principales de nulidad) como la doctrina sentada por la STJUE de 16 de julio de 2020, determinan la imposición de las costas procesales de primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de CAIXABANK SA., contra la sentencia dictada por el Ilma. Sr. Juez del Juzgado de Primera e Instrucción número 4 de Ceuta de fecha 11 de septiembre de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, y , en su consecuencia:

1º) Dejamos sin efectola condena al pago de las cantidades en concepto de comisión de apertura contenida en la cláusula financiera 4º D) de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 15 de julio de 2005.

2º) DECLARAMOScomo efecto derivado de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora de la citada escritura, que la misma se deja sin efecto debiendo aplicarse el interés remuneratorio pactado a las cantidades vencidas e impagadas hasta su completo pago.

3º) CONDENAMOSa CAIXABANK a abonar a D ª Rosana la cantidad de 270,27 euroscomo consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula 15ª de gastos con cargo a la parte acreditada contenida en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 15 de julio de 2005.

4º) CONFIRMAMOSel resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Sin costas procesales en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.