Sentencia CIVIL Nº 1053/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1249/2017 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1249/2017 -A1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 331/2016
Parte recurrente/Solicitante: Conrado
Procurador/a: Encarnacion Perez Nofuentes
Abogado/a: Patricia Capdevila Coromina
Parte recurrida: Valle
Procurador/a: Jorge Xipell Suazo
Abogado/a: Joan Roso León
SENTENCIA Nº 1053/2018
Magistradas:
Dª. Pilar Martin Coscolla
Dª. María Isabel Tomás García
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 19 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 331/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de Conrado contra Sentencia - 05/05/2017 y en el que consta como parte apelada el procurador Jorge Xipell Suazo, en nombre y representación de Valle .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de Conrado , contra Valle , se declara la adopción de las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: - La potestad parental seré ejercida por ambos progenitores de manera conjunta.

Ambos habrán de actuar de consuno en la medida de lo posible, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación y, en concreto, sobre las cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo.

En cuanto a la forma de practicar la comunicación sobre las decisiones que deban adoptarse, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por escrito por medios de 'burofax', al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días, entendiéndose que si no contesta, presta su conformidad.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo, y más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hijo, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos como si lo hacen por separado. De igual forma, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hijo y a que se le facilite los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

Ambos progenitores deben procurar aislar al menor de sus desavenencias y de cualquier cuestión reivindicativa.

-Se atribuye la guarda y custodia del menor a Valle .

-En lo relativo al régimen de visitas, comunicaciones y estancias: El padre podrá disfrutar de la compañía del menor los fines de semana alternos desde la salida de la escuela o actividad extraescolar, o en su defecto, desde las 17 horas, hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, o, en su defecto, a las 9 horas. En caso de que el viernes o el lunes sea festivo, dicho día se agregará a la estancia con Conrado . Igualmente, el padre podrá disfrutar del menor un día intersemanal, con pernoctar que a falta de acuerdo entre las partes será el miércoles, desde la salida de la escuela o actividad, o en su defecto a las 17 horas, hasta la entrada en la escuela el jueves por la mañana. Las entregas y recogidas se efectuarán en el centro escolar o en el domicilio materno según corresponda por Conrado o alguien designado por él.

Respecto al régimen de vacaciones, durante las mismas se suspenderá el régimen anterior, y se dispone el siguiente régimen: Las. VACACIONES ESTIVALES (entendiendo por éstas desde el día 1 de Julio hasta el día 31 de Agosto), se dividirán en periodos quincenales, comenzando el día 1 a las 10 horas y finalizando el día 16 a dicha hora, y así, sucesivamente.

Las, VACACIONES DE SEMANA SANTA se distribuyen, igualmente, en dos períodos: desde el Sábado de Ramos a las 10 horas, hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; y un segundo período que comprende desde este momento hasta el Lunes Pascua a las 20 horas.

Las VACACIONES DE NAVIDAD se dividirán en dos períodos; el primero de ellos desde el día 24 de diciembre a las 10 horas hasta el día 30 de Diciembre' a las 20 horas. Y el segundo de ellos desde este momento hasta el día 6 de Enero a las 20 horas.

A falta de acuerdo entre las partes, en los años pares le corresponderá a Conrado la primera mitad de estos períodos y a la madre la segunda mitad, y en los años impares .a la inversa.

Regirá el mismo sistema de entregas y recogidas que en el período ordinario.

Dicho sistema se establece con carácter subsidiario y sin perjuicio de que los progenitores alcancen otros acuerdos puntuales que puedan resultar más beneficiosos para la niña.

En lo relativo al régimen de comunicaciones, el progenitor no custodio podrá comunicar con el menor por cualquier medio, respetando en todo caso el horario de descanso del niño y del otro progenitor, y si es el supuesto del resto de la unidad familiar, y en todo caso, podrá comunicarse en situaciones urgentes y extraordinarias.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION001 (Barcelona) a Valle hasta que el menor cumpla la mayoría de edad.

Las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda, incluidos los seguros vinculados con dicha finalidad, deberán abonarse de conformidad con lo dispuesto en el título constitutivo.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad y suministros, tributos y tasas de devengo anual deberán abonarse por el beneficiario del derecho de uso.

- Sé fija como pensión alimenticia la cuantía de 250 euros mensuales que el padre deberá abonar en la cuenta que designe la madre los cinco primeros días de cada mes, revisable conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo equivalente, y fijándose como dies a quo para el cálculo de las actualizaciones el 1 de enero. Ambos progenitores deberán, además, sufragar al 50% los gastos extraordinarios del menor que pueda surgir, teniendo esta consideración aquellos que sean puntuales, no comunes, imprevisibles y que carezcan del carácter de suntuario. En relación a esta clase de gastos y en cuanto a su exigibilidad, será necesario que exista acuerdo entre ambos progenitores, a cuyo fin el que suscite la necesidad del gasto deberá comunicarlo fehacientemente al otro antes de realizarlo, entendiéndose que éste asiente a la conveniencia del gasto si deja pasar un mes desde la notificación sin formular oposición. Si se trata de gastos urgentes, la notificación al otro progenitor se podrá efectuar una vez realizados; y en el supuesto de oposición, será preciso resolución judicial.

- Se declara la división de la cosa común y la disolución del condominio existente sobre la vivienda familiar sita en la CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION001 (Barcelona), sin perjuicio del derecho de uso establecido.' Dicha Sentencia fue modificada mediante Auto cuya parte dispositiva establece: 'ACUERDO RECTIFICAR EL ERROR MATERIAL consistente en subsanar donde aparezca Alexander debe indicar Conrado .

ACUERDO COMPLEMENTAR la sentencia añadiendo un apartado 10 en el fundamento de derecho tercero y en el fallo de la sentencia en el apartado relativo al régimen de vacaciones, en el sentido que tras la finalización de cualquier período vacacional, le corresponderá disfrutar del menor el primer fin de semana al progenitor que no haya estado con éste en el último período vacacional. NO HA LUGAR A NINGUNA OTRA ACLARACIÓN SOLICITADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Conrado en su escrito de 18 de mayo de 2017.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/10/2018. Ha sido ponente la Magistrada Dª. Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida.

De lo actuado resulta que las partes mantuvieron una relación de pareja de la que nació en fecha NUM003 de 2012 su hijo David ; se separaron en febrero de 2016 quedando la progenitora con el hijo en el que había sido domicilio familiar, un piso de propiedad de ambos en DIRECCION001 gravado con una hipoteca de 470 € mensuales, marchando el esposo a vivir a casa de sus abuelos maternos en DIRECCION002 ; en las primeras conversaciones con abogados para intentar regular la situación de mutuo acuerdo (pues el padre quería una guarda por tiempos iguales y la madre no) pactaron que el niño estaría con el padre en fines de semana alternos y todos los lunes y jueves hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares, pero en abril del mismo año el padre decidió unilateralmente que el niño pernoctase con él esos dos días.

Pese a ello la madre no solicitó medidas previas ni tampoco presentó un proceso de regulación de la guarda del menor sino que fue el padre quién lo hizo en fecha 3 de junio de 2016 planteando la guarda compartida de la manera que se venía ejerciendo de facto, es decir que David estuviese con él los lunes y los jueves con pernocta y los martes y jueves con pernocta con la madre, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo y la mitad de las vacaciones escolares; en el aspecto económico cada progenitor abonaría los gastos del hijo cuando lo tuviese en su compañía y abrirían una cuenta corriente conjunta para domiciliar todos los gastos de formación, incluyendo el coste mensual del colegio, la matrícula, el Ampa, libros y material escolar, uniformes y comedor así como el coste de las actividades extraescolares previamente consensuadas entre ambos progenitores y también la mitad de los gastos extraordinarios. Así mismo solicitó la división de la cosa común, en concreto de la vivienda familiar, y que se le atribuyese su uso a él hasta que comprase su mitad a la parte demandada pues ella tenía intención de marchar a DIRECCION003 a vivir con sus padres; subsidiariamente interesó que se le atribuyese el uso a ella por el plazo de un año.

La Sra. Valle contestó a la demanda el 26 de septiembre de 2016 oponiéndose a tales medidas y solicitando la guarda exclusiva del hijo con un régimen de relación con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, más dos tardes inter semanales, las de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas y las vacaciones de verano por mitad; reclamó una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre de 400 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios y de las actividades extraescolares previamente acordadas; rechazó la división y liquidación de la vivienda común y solicitó que se le atribuyese el uso de la misma hasta que el hijo adquiriese independencia económica o hasta los 25 años de edad. No pidió al contestar la demanda que se celebrase vista de medidas provisionales para intentar obtener un cambio rápido de la situación de guarda por tiempos iguales que se estaba realizando en la práctica. Subsidiariamente , para el caso de que se estableciera una guarda y custodia compartida, solicitó que fuese por períodos de semanas alternas, de lunes a lunes, con dos tardes de visita inter semanales con el otro progenitor desde la salida del colegio hasta las 20 horas y las vacaciones de escolares igualmente por mitad; en el aspecto económico que cada uno se hiciese cargo de los gastos corrientes de alimentación, vestido y calzado del hijo en los períodos que conviva con él y en cuanto al resto de gastos ordinarios, fundamentalmente los escolares, que se abriera una cuenta corriente en la que cada uno ingresaría 200 € mensuales; pidió que los gastos extraordinarios fueran por mitad así como las actividades extraescolares pactadas o consentidas; y solicitó también la atribución del domicilio familiar por considerar que sus recursos son menores que los del demandante.

Por sentencia de 5 de mayo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 se atribuyó a la madre la guarda y custodia del menor sin perjuicio del ejercicio compartido de la potestad parental y con un régimen de 'visitas, comunicaciones y estancias' con el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo con unión de los festivos anteriores o posteriores, así como todos los miércoles con pernocta hasta la entrada en la escuela el día siguiente, ello a falta de acuerdo entre las partes sobre otro día inter semanal; las vacaciones escolares se dividieron por mitad, ceñidas las de verano a los meses de julio y agosto por quincenas; el uso del domicilio familiar se atribuyó a la progenitora hasta que el hijo tuviese la mayoría de edad y se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 € mensuales más el 50% de los gastos extraordinarios; finalmente se declaró la división de la cosa común existente sobre la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION001 , sin perjuicio del derecho de uso establecido.

Esta sentenciaha sido apelada por el progenitor por considerar que no atiende al interés del menor que a su parecer estaría en el mantenimiento de la situación fáctica de guarda compartida por tiempos iguales; estima que no se ha valorado adecuadamente la prueba practicada; en consonancia reitera las pretensiones de su demanda y, subsidiariamente, para el caso de que se mantuviera el sistema de guarda adoptado, solicita que el día inter semanal con pernocta pase a ser el jueves, que los períodos vacacionales vayan desde el último día de clase hasta el reinicio de las mismas con intercambio en la mitad y que la pensión de alimentos se reduzca a 180 € mensuales. La madre se opone y pide la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Debemos señalar, por lo que se refiere a la guarda distribuida por tiempos iguales (conocida popularmente como 'custodia compartida'), que el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016, 3 de junio de 2016, 11 de abril de 2018 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional sino que al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos.

En Cataluña contamos además con normativa específica y así el artículo 233-8.1 del CCC tras la ley 25/2010 indica que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; y en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1; sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo. Por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, siempre en el mayor interés de los hijos comunes.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014, 19 de mayo de 2014, 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016), basándose en esta legislación, se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

Por otro lado, el art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la Ley Orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art.

2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015, el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.



TERCERO.- En el presente caso, la decisión de la juez a quo en contra de un reparto igualitario de la guarda se basa en la actuación unilateral del padre a la hora de asumir las pernoctas de los lunes y los jueves, en el hecho de que el menor padece una serie de problemas alimenticios; que la psicóloga presentada por la madre expone que está sometido a la presión y conflictividad familiar existente tras la separación y que para superarlo sería preciso que la unidad familiar acudiera a psicoterapia para la cooperación parental; que existe una relación conflictiva entre los progenitores con poca comunicación entre ellos; y que para un niño de cuatro años que precisa de una habitualidad y rutinas en su vida diaria, el cambio de domicilio de DIRECCION001 a DIRECCION002 no es beneficioso además de que la madre 'ha estado presente en la vida del menor en todo momento y ostenta aptitud y actitud para el cuidado del niño en todos los ámbitos, sin que el actor haya peticionado la atribución de la guarda y custodia exclusiva'. Concluye diciendo que 'la guarda y custodia compartida no debe adoptarse ni mantenerse cuando pueda resultar perjudicial para el menor y, en este caso, consta que el niño padece por esta situación'.

Pues bien, de una revisión de la prueba practicada, fundamentalmente los interrogatorios de las partes, su actitud previa al proceso, las circunstancias existentes durante la convivencia en pareja y el informe psicológico presentado por la madre, este tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la juez a quo, considerando que debe atenderse la petición del progenitor apelante.

Así resulta que durante la convivencia el padre trabajaba desde las ocho hasta las 15 horas de lunes a viernes y los martes por la tarde desde las 16 a las 18 horas; a partir de septiembre de 2014 pasó a trabajar también las tardes de los martes y miércoles de las 16 a 18 horas; en cambio la madre trabajaba una semana los lunes y jueves desde las 15:15 a las 21:15 y los martes, miércoles, viernes y sábados desde las 9:15 a las 15:15 y otra semana en el mismo horario inter semanal excepto que el martes lo tenía totalmente libre pero trabajaba todo el sábado desde las 9:15 hasta las 21:15 con tres horas de descanso al mediodía y los domingos desde las 10 a las 14 horas y del 22 de septiembre de 2015 al 16 de mayo de 2016 la semana que trabaja de lunes a sábado lo hacía siempre por la mañana de 9:45 a 15:45 salvo los sábados que salía a las 14:15 y la semana que trabajaba de lunes a domingo libraba al martes pero trabajaba el sábado todo el día y el domingo de las 10 a las 14 horas; y desde el 17 de mayo de 2016 redujo su jornada laboral a 32 horas semanales también en semanas alternas de manera que una semana trabaja de lunes a sábado desde las 9:45 a las 15:15 excepto el miércoles que sale a las 14:45 y el sábado a las 14:15 y en otra semana trabaja de lunes a viernes de 9:45 a 15:15 excepto el martes que tiene todo el día libre ya que el sábado trabaja desde las 15:15 a las 21:15 y el domingo desde las 10 a las 14 horas.

Estos horarios acreditan que las tardes que la madre trabajaba y los sábados y domingos en que también tenía que hacerlo era el padre quien se encargaba del cuidado del hijo; por eso cuando se separaron pretendió que la custodia fuera compartida y ante la negativa de la madre aceptó provisionalmente el régimen de dos tardes intersemanales hasta las 20 horas; es cierto que unilateralmente decidió prolongar las tardes de los lunes y jueves hasta el día siguiente pero no fue de forma caprichosa sino por no romper la rutina nocturna del niño de baño y cena y ello sin olvidar que el otro sistema era también una imposición de la madre; en cualquier caso, a la progenitora este cambio no le debió parecer perjudicial para su hijo ya que ni solicitó medidas provisionales previas a demanda principal en interés del menor ni fue ella la que planteó dicha demanda principal, como hemos visto en el fundamento primero, y tampoco formuló por otrosí de su escrito de contestación a la demanda que se tramitara una pieza separada de medidas provisionales coetáneas; incluso en dicho escrito de contestación aceptó subsidiariamente una custodia compartida por semanas alternas con dos tardes inter semanales de relación con el otro progenitor. De su interrogatorio no se deduce en ningún momento la consideración de que el señor Conrado no sea un buen padre y sus prevenciones se limitan más bien al hecho de que por la residencia con sus abuelos en DIRECCION002 , su hijo tiene que levantarse más temprano los días que está con el padre y hacer uso del servicio de acogida, lo que no tendría que hacer con ella. En definitiva de la actitud materna no se desprende que el sistema de reparto equitativo pueda perjudicar al hijo.

Del informe de la psicóloga Dª Almudena (folios 196 a 206 de las actuaciones judiciales), aportado por la propia Sra. Valle , tampoco se desprende ningún dato negativo sobre el progenitor, sino sólo que la madre no presenta ningún trastorno psicopatológico, que tiene un óptimo vínculo materno filial y que está capacitada 'para ostentar o compartir la guarda y custodia de su hijo'; en uno u otro caso aconseja que la familia mantenga una psicoterapia familiar en un mismo centro para buscar sus propias herramientas para una cooperación parental adecuada por el bienestar del menor considerando insuficiente la asistencia que pudiera dar un centro CSMIJ (recomendando por tanto implícitamente una terapia privada) y sólo para el caso de que únicamente la progenitora llevase a cabo un proceso psicoterapéutico considera más conveniente que sea ella la que tenga la custodia exclusiva con un amplio régimen de visitas con el padre pero, como es de ver tanto en los escritos procesales del actor como en sus correos y en sus respuestas al ser interrogado, nunca se ha negado a realizar una terapia familiar poniendo como única condición que el profesional sea elegido por ambos y no uno decidido sólo por la madre, lo cual es de todo punto razonable.

Con estos datos las referencias de la sentencia a que 'la madre ha estado en todo momento presente en la vida de su hijo y ostenta aptitud y actitud para su cuidado' pueden extenderse también al padre; y lo que para la juez a quo es una objeción (que no haya pedido la atribución de guarda y custodia exclusiva para sí) no puede considerarse en su contra porque lo único que implica es que considera a la madre tan adecuada como él para atender al hijo común, al contrario que la madre que se ofrece como única guardadora sin una justificación de peso, tal como hemos visto; incluso la propia psicóloga por ella contratada indica al folio 4 de su dictamen que la Sra. Valle 'desacredita el rol parental del Sr. Conrado abiertamente por las heridas emocionales que la relación le ha dejado'; de aquí podemos deducir que dada la cercanía de la ruptura al proceso de regulación de la situación familiar todavía las relaciones entre ambos se encontraban muy afectadas; seguramente también por este motivo las relaciones entre ellos, fundamentalmente por correo electrónico, han sido distantes pero se tiene la convicción, escuchando sus declaraciones en la vista oral, de que los dos tienen como norte el bienestar de su hijo y que poco a poco conseguirán limar las asperezas lógicas del proceso personal de separación; también en la página 5 del dictamen psicológico se hace constar las dificultades de la madre para aceptar puntos de vista diferentes en un primer momento, pudiendo presentar una agresividad ligeramente elevada pero con capacidad para contener sus impulsos, circunstancias que pudieron constatarse en su actitud nerviosa e impulsiva en la vista oral frente a la más tranquila del padre; consideramos que todo esto responde a lo ya indicado de la cercanía de la ruptura sentimental y seguramente a las alturas en que nos encontramos habrán superado esta etapa.

Los dos progenitores se han implicado en la escolaridad de su hijo y en su salud, el padre asiste igual que la madre a las reuniones escolares y ha llevado al niño al médico cuando ha sido preciso igual o más que la madre.

En cuanto a los problemas alimenticios de David los viene sufriendo desde su primera infancia, ya incluso con la lactancia materna y se acrecentaron cuando tuvo que pasar a tomar alimentos sólidos; ha sido atendido en el centro especializado DIRECCION004 , habiéndose preocupado tanto su padre como su madre por este tema y los dos reconocen que desde diciembre de 2016, mes en el que hubo una reunión conjunta entre ellos, la tutora y el coordinador del comedor del colegio, acordándose seguir en todas partes las mismas pautas, han conseguido que el problema esté prácticamente solucionado y el niño va bastante bien con este tema; en cuanto a las consideraciones de la psicóloga presentada por la madre de que el menor está sometido emocionalmente a la conflictividad familiar de la separación (suponemos que este es el padecimiento al que se refiere la sentencia apelada) es algo totalmente lógico en cualquier ruptura de pareja que afecte en mayor o menor medida a sus hijos comunes, más si son pequeños; y ya hemos indicado más arriba que el sistema de guarda por tiempos iguales o 'custodia compartida', en casos de padres igualmente implicados y responsables como el que nos ocupa, en la práctica normaliza y equilibra las relaciones paterno filiales y evita a los hijos sentimientos de culpabilidad o conflictos de lealtades que, en definitiva es lo que más puede perjudicarles.

Tampoco se aprecia que la situación entre los progenitores sea tan conflictiva; sus correos y whatssapps son educados y atienden a las comunicaciones precisas para su hijo, incluso es a veces la propia madre la que se ha negado a contestar alguno; a este respecto debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo (por todas sentencia de 8 de julio de 2016) que indica que cómo sean las relaciones entre los padres es irrelevante por sí solo, siendo relevante sólo si perjudican a los hijos y en el presente caso este perjuicio no se ha probado. Finalmente la distancia de DIRECCION001 a DIRECCION002 , es de 7 km (unos 14 minutos) inferior incluso a las que tienen que efectuar familias residentes en la ciudad de Barcelona por ejemplo, por lo que no puede considerarse un obstáculo suficiente cuando, conforme al artículo 233-11 del CCC, se ha constatado la buena vinculación afectiva entre el hijo y ambos progenitores, la actitud y la aptitud adecuada de ambos y la implicación y dedicación pasada y presente de los dos.

En definitiva, consideramos que no existe ninguna razón para no otorgar una guarda compartida por tiempos iguales; en cuanto a la forma de llevarla a cabo, teniendo en cuenta que David tiene seis años y que estaba acostumbrado a estar con su padre las tardes y los fines de semana que trabajaba la madre, y con la madre las tardes de trabajo del padre, y que ambas partes han manifestado que pueden organizarse sus horarios laborales de las tardes inter semanales y que actualmente, desde la sentencia de instancia de mayo de 2017 está pernoctando con cada uno de viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada en el mismo, ampliables a los festivos y puentes, y con el padre además todos los miércoles, se considera lo más adecuado para su bienestar y estabilidad no establecer un régimen de carácter semanal, porque supondría demasiados días sin ver al progenitor al que no le correspondiese la guarda, sino el de dos días seguidos con cada progenitor, en concreto los lunes y los martes con la madre y los miércoles y los jueves con el padre, en ambos casos con pernocta manteniéndose los fines de semana como hasta ahora desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo; los puentes y festivos ya no se unirán a los fines de semana porque rompería con el reparto equitativo, sin perjuicio lógicamente de que así lo pacten las partes; en cuanto al régimen de vacaciones se estimará también la pretensión del padre de que las de Semana Santa y Navidad abarquen desde la salida del colegio el último día de clase hasta la entrada en el mismo a su finalización, manteniéndose los intercambios el miércoles santo y el día 30 de diciembre respectivamente a las 20 horas, al no existir razón alguna para retrasar su comienzo o adelantar su terminación y no estar a la mitad de su duración total.

Las dos partes deben tener clara consciencia de que en temas de parentalidad no existen ganadores ni perdedores sino que las resoluciones de los tribunales y sus propias actitudes sólo pueden tener por norte el mayor interés de sus hijos, que en este caso se considera que está en la adopción de un régimen de guarda por tiempos iguales; por otro lado no se está poniendo en absoluto en duda la idoneidad de la madre para tener la custodia de su hijo sino que se está analizando si hay algún problema en la capacidad parental del padre para que no la tenga en la misma medida, y no se ha constatado. Lo determinante para la estabilidad emocional de su hijo es que tanto la madre como el padre sepan poner el interés del mismo por encima de sus propios intereses personales, dándole el afecto que requiere y comportándose con educación entre ellos preservando a la otra figura parental, hablando bien de ella o por lo menos no hablando mal en presencia del menor, no utilizándolo como mensajero de las cuestiones que deban resolver entre ellos y procurando entenderse y compartir las materias más cruciales como son la salud y la educación.

Deben saber también que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres/ madres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de sus hijos en cada momento; por tanto el sistema que se establece será subsidiario a cualquier otro acuerdo entre ellos.



CUARTO.- Pasando a la cuestión económica de cómo afrontar las partes las necesidades económicas del hijo, debe constatarse que, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro, no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que el artículo 233-10.3 del CCC indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7), si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233- 20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016.

En consecuencia, puede acordarse, en función de las circunstancias concretas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de los menores (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o bien incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gatos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, etc., todo ello según las circunstancias de cada supuesto.

En el caso que nos ocupa ambas partes, tanto el padre en su demanda y en su recurso de apelación como la madre en la petición subsidiaria de su contestación a la demanda se refieren a que cada uno atenderá los gastos ordinarios del hijo cuando lo tenga en su compañía (alimentos, vivienda, comida, etc.) y además abrirán una cuenta corriente conjunta para domiciliar los gastos de formación del mismo (recibos escolares, matrículas, Ampa, libros, batas y uniformes, comedor escolar si los dos lo utilizan, material escolar, salidas, y también actividades extraescolares pactadas y ropa y accesorios precisos para estas actividades, a los que podemos añadir la mutua médica en caso de que estén conformes en su suscripción o bien si es necesaria por razón de la situación de salud del hijo refrendada por profesionales médicos, así como las actividades extraescolares que hayan sido pactadas o consentidas por ambos y cualquier otro gasto que ellos consideren).

Los dos solicitan que su colaboración sea por partes iguales, el padre no la concreta y la madre la determina en la cantidad de 200 € cada uno de ellos al mes, cifra que será la asumida por esta sentencia al considerarla ajustada a las circunstancias del caso en las que consta que en 2017 el padre ganaba un promedio de 1387 € por doce pagas y la madre de 1072,09 también por doce pagas, si bien tenía reducida su jornada laboral de 35 a 32 horas semanales; en cualquier caso fue lo por ella propuesto; en el supuesto de que dicha cifra resultase insuficiente o excesiva para las necesidades mensuales de su hijo deberán aumentarla por partes iguales o bien podrán reducirla también por partes iguales.

Esta cuenta será administrada en los años impares por la madre y en los pares por el padre.

Se les recuerda que son gastos extraordinarios los necesarios e imprevisibles tales como los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, o como los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso (por ejemplo los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.).



QUINTO.- Por lo que se refiere al uso del que fue domicilio conyugal, el artículo 233-20. 2, 3 y 5 del CCC indica que, en caso de que la guarda de los hijos quede compartida o distribuida entre ellos, el uso de la vivienda familiar se deberá atribuir al cónyuge más necesitado con carácter temporal. Dado que la diferencia es mínima (de un 43% a un 57%) y que la madre tiene la opción de volver a trabajar a jornada de 35 horas semanales con lo que sus ingresos casi se equipararán, así como que se ha autorizado la división de la cosa común y podrán acudir a su liquidación, lo natural es que procedan a esta última bien decidiendo entre los dos si lo venden o alquilan a un tercero o se lo adjudica uno de ellos pagando su precio al otro o si lo usa uno de ellos pagando al otro una contraprestación por el uso de su mitad, o cualquier otra solución que puedan valorar; en caso de que no alcancen un acuerdo deben acudir a la vía judicial en base al art. 552-11 del CCC.

Mientras no se lleve a cabo se atribuye el uso a la Sra. Valle , por el plazo máximo de un año desde la fecha de esta sentencia, tiempo que se considera suficiente para liquidar la copropiedad.

Los gastos de dicha vivienda se afrontarán, como prescribe la sentencia de instancia, conforme al art.

233-23 del CCC.



SEXTO.- Dada la estimación parcial de la demanda no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta segunda instancia conforme al art. 398 de la LEC.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Conrado contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en su proceso 331/2016, la cual se revoca en parte en el sentido de: 1º) la potestad parental sobre el hijo común David seguirá siendo conjunta y la guarda del mismo será compartida o distribuida por tiempos iguales de manera que el menor estará bajo la guarda de su madre los lunes y martes con pernocta y bajo la de su padre los miércoles y jueves con pernocta, siendo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo; todos estos intercambios se llevarán a cabo en el centro escolar acudiendo exclusivamente a llevarlo o a recogerlo el progenitor al que en ese momento corresponda la guarda o bien la persona de su confianza en quién delegue y cuyos datos deben facilitarse tanto al colegio como al otro progenitor; este sistema se aplicará con independencia de la existencia de puentes salvo los acuerdos a los que puedan llegar las partes en beneficio de su hijo.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad abarcarán desde la salida del colegio el último día de clase hasta la entrada en el mismo a su finalización, manteniéndose los intercambios el miércoles santo y el día 30 de diciembre respectivamente a las 20 horas; las de verano se ceñirán a los meses de julio y agosto por quincenas como indica la sentencia de instancia y se mantiene también que en los años pares corresponderá la primera mitad de todos los periodos al padre y la segunda a la madre y viceversa en los impares El reparto del tiempo de guarda será subsidiario a cualquier otro acuerdo que los progenitores puedan alcanzar en beneficio e interés de su hijo, tanto con carácter general como de forma puntual en momentos concretos.

El cambio de guarda se iniciará en enero de 2019 tras la vuelta al colegio después de las vacaciones de Navidad, pero la extensión de las mismas será ya la que se ha recogido en este apartado.

2º) en cuanto a la contribución de los progenitores a los gastos de su hijo, a partir del mes de enero de 2019 cada uno de ellos atenderá a sus gastos ordinarios cuando lo tenga consigo en cumplimiento del régimen de estancias y abrirán una cuenta corriente conjunta en la que ingresarán cada uno de ellos 200 €, en total 400 € para atender los gastos recogidos en el fundamento jurídico cuarto. Dicha cuenta será administrada en los años pares por el padre y en los impares por la madre.

3º) se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION001 a la señora Valle por el plazo de un año desde la presente sentencia tiempo suficiente para que puedan proceder a su liquidación de mutuo acuerdo o bien judicialmente conforme a los criterios del artículo 552-17 del CCC.

Sin especial imposición de las costas de esta instancia.

Se mantienen el resto de extremos de la sentencia de 5 de mayo de 2017.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :