Sentencia CIVIL Nº 1054/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1797/2017 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2017/0000849

Recurso de Apelación 1797/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 126/2017

Apelante/Demandada/Demandante:DOÑA Fidela

Procuradora:Doña María Esther Fernández Muñoz

Apelado/Demandante/Demandado:DON Abilio Procuradora:Doña Rosa María Muñoz Torres

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 1054/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos

________________ ______________ __/

En Madrid, a 13 de diciembre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 126/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dª. Fidela, representada por la Procuradora Dª. María Esther Fernández Muñoz.

De otra como apelado, Dº. Abilio, representado por la Procuradora Dª. Rosa María Muñoz Torres.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, estimando en parte las demandas recíprocamente formuladas por DON Abilio y DOÑA Fidela, se modifica puntualmente el régimen de visitas acordado en el convenio aprobado por la sentencia de divorcio de 4 de noviembre de 2013 (autos 1128/2013) en los siguientes extremos:

a) Respecto a las visitas entre semana.-Se mantendrá las visitas de los lunes y miércoles aunque fueran no lectivos, en cuyo caso la recogida se hará a las 16.00 h. en el domicilio materno. También se mantendrá la visita de los miércoles, con el horario indicado, si fuera festivo laboral. Si el lunes fuera festivo laboral se entenderá incluido en el fin de semana contiguo.

b) Los llamados 'días especiales':

- Día del Padre, cumpleaños del padre y Día de la Madre.- Si son festivos y no caen en un fin de semana que corresponda al progenitor afectado, éste podrá tener a la menor consigo desde las 10:00 hasta las 20:00, o desde la salida del colegio hasta las 20.00h si fuera lectivo.

- Día de la Madre.-Si ese fin de semana no le corresponde a la madre, podrá no obstante tener consigo a la menor de 10.00 a 20.00 h.

- Día del cumpleaños de la menor.- En el caso de ser festivo, sábado o domingo, será disfrutado por ambos progenitores de la siguiente manera: Hasta las 13:00 permanecerá en compañía del progenitor con el que haya pasado la noche, el resto del día hasta las 20:00 estará con el otro progenitor. Si no es festivo y es martes o jueves, podrá disfrutar dos horas con su padre, desde la salida del colegio en el que será recogida por el mismo. Si es lunes o miércoles se desarrollará el régimen de visitas normal. En caso de ser viernes, si ese fin de semana le corresponde a la madre podrá estar dos horas con su padre desde la salida del colegio, si ese fin de semana le corresponde al padre, podrá estar dos horas con su madre desde la salida del colegio.

- Día de Reyes.-El progenitor al que no corresponda tener al menor este día podrá estar con él de 13.00 a 20.00 h.

c) Lugar de recogida y entrega de la menor.- Cuando no corresponda en el centro escolar, se realizará en el domicilio materno, actualmente sito en C/ DIRECCION001 nº NUM000, NUM001., de DIRECCION000.

Se mantienen por lo demás las estipulaciones del convenio regulador.

En aplicación del mismo se aclara que corresponde a Dª Fidela estar con la menor la segunda quincena de este mes de agosto, desde las 20.00 h del día 15 hasta las 20.00 h. del 31.

No se hace especial pronunciamiento en relación a las costas de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Fidela, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Abilio, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Fidela, demandada que a su vez demandó en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 4 de noviembre de 2.013, sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 9 de julio, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 31 de julio de 2.017, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que se consideren extraordinarios y a abonar al 50 % entre los progenitores, los gastos de libros y material escolar de principios de curso en que se incurra por la menor de edad Tomasa, hija común de los litigantes; suplica al tiempo se determine que para el desarrollo de las comunicaciones intersemanales, el progenitor recoja a la menor a las 14:00 horas en el centro escolar en el que viene matriculada, así como se concrete el contacto paternofilial contemplado el día del cumpleaños de la niña de ser día lectivo desde la salida del colegio a las 17:00 horas.

SEGUNDO.-Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas, con carácter previo al estudio de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, es conveniente reseñar que conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal o divorcio y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil).

La modificación de las medidas acordadas en sede de divorcio por sentencia de 4 de noviembre de 2.013, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias,

- Que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.

TERCERO.-A la luz de lo previamente expuesto y en atención al resultado probatorio obrante en autos, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de la pretensión de abono al 50 % o por mitad de los libros y material escolar de principios de curso en que se incurra por la alimentista, al no acreditar la progenitora con seriedad y rigor, cuando tan solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), alteración alguna de circunstancias respecto de las contempladas al momento de la suscripción del convenio regulador de referencia, que justifique el cambio postulado, cuando, salvo pacto al respecto, no se podrán calificar de gastos extraordinarios los que carezcan de la nota característica de la previsibilidad, como es el caso de las matriculas, cuotas de escolaridad, libros escolares, uniformes o ropas de colegio, así como el material escolar de principios de curso, pues cada uno de estos lo es desde luego, como común y dotado de periodicidad prefijada, aunque sea superior ésta a la mensualidad, dado que los libros y material escolar, cada curso, de no repetirse por esta alumna, habrán de ser renovados, y eran desde luego representables, máxime cuando la niña a la sazón había alcanzado ya la edad de escolarización, o cuando menos las partes debieron representárselos. Estos desembolsos fueron tenidos consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia mensual ordinaria, y quedan comprendidos en la misma, sin que nada ampare que a esta fecha se segreguen para repercutir la mitad en el otro obligado.

CUARTO.-Tampoco el segundo motivo de recurso puede obtener de la Sala favorable acogida, cuando el sistema de visitas convenido con las precisiones que se realizan en la disentida, es adecuado y suficiente a garantizar el mantenimiento de la relación afectiva de Tomasa con su progenitor, siendo un régimen que ya contiene diversas previsiones incluso más allá de lo mínimo ordinario o común en el foro, como beneficioso a la generalidad de las familias, subordinado al beneficio de la común descendiente, que es el que aquí se ha de hacer prevalecer y al que debe darse prioridad en orden a su desarrollo físico, ético y cultural, más allá de las apetencias personales de la madre.

Esto es, desde lo general, el sistema que nos ocupa es suficiente y responde a la finalidad apuntada de garantizar el mantenimiento del afecto y apego de Tomasa hacia la figura paterna, en aras a suplir la privación que de la misma sufre en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación de sus progenitores, cuando de los dos precisa para alcanzar la plena estabilidad familiar, escolar, social y en todo orden, y para su crecimiento como persona.

Téngase en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre, reiteramos, desde lo general, esto es, como también se ha dicho, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es el caso del inicio de los contactos intersemanales o del desarrollo de la comunicación en el día del cumpleaños de la niña; rigen solo en coyuntura de desacuerdo, o sea, son subsidiarias a las que los progenitores convengan, de modo que prevalecerá el acuerdo sobre lo regulado por sentencia, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno se aduce ni se infiere patología, indicador negativo o desajuste, al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Tomasa, su propia hija.

Y desde luego para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de la menor, al que, reiteramos, se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos, y en este caso, lo pretendido por Dª. Fidela en su escrito de recurso, no se solicita en beneficio de la menor, sino en el exclusivo de esta madre, de su conveniencia o de sus necesidades laborales, según dice en el escrito de recurso por haber ampliado su jornada, en abierta contradicción con lo manifestado en vista en orden a que la había reducido, ello a mayor abundamiento de que lo pedido en orden a contactos intersemanales parece fruto de un error puesto que la sentencia apelada en cuanto a los mismos hace referencia a los días que no sean lectivos, es decir, a los festivos, en los que es inviable por razones obvias recoger a la niña en el colegio, y en lo que al día de cumpleaños respecta, no vemos que beneficio obtenga Tomasa con que concluya la estancia con el padre a las 17:00 horas, que, por cierto, bien puede ser ahora imposible por la edad actual alcanzada si las clases concluyeran a tal hora o incluso en momento posterior, o en caso de realizar actividades extraescolares, siendo beneficiada en exclusiva, de accederse a tal pretensión, la progenitora.

QUINTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ello, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Fidela frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2.017, dictada en autos sobre modificación de medidas de divorcio seguidos entre aquella y Dº. Abilio, bajo el número 126/2.017, ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1797-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe