Sentencia Civil Nº 1055/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 361/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0007927

Recurso de Apelación 361/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Arganda del Rey

Autos de Modificación Medidas Definitivas 724/2011

APELANTE: Dña. Angelica

PROCURADORA: Dña. SARA LEONIS PARRA

APELADO: D. Agustín

PROCURADORA: Dña. PILAR CENDRERO MIJARRA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas, bajo el nº 724/11, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, doña Angelica , representada por la Procuradora doña Sara Leonis Parra.

De otra, como apelado, don Agustín , representado por la Procuradora doña Pilar Cendrero Mijarra.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de mayo de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda planteada por la procuradora de los tribunales, doña Marta Murúa Fernández en representación de doña Angelica contra don Agustín , representado por don Hernán Kozak Cino en que se pretendía la modificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia de 13 de diciembre de 1999 , se cuerda mantener las medidas allí expuestas, de tal forma que la pensión de alimentos que Don Agustín deberá pagar a doña Angelica de la misma forma que se venía haciendo hasta ahora, la cuantía de 269 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC.

Respecto de los demás pronunciamientos, también se mantiene la sentencia de 13 de diciembre de 1999 .

Sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la Contra la presente resolución, cabe recurso de apelación en el plazo de cinco días, que se interpondrá ante este Juzgado y del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid.

Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio al Registro Civil en que aparece inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal.

Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Angelica , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Agustín , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Angelica , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2013 , que desestima la demanda, no dando lugar al aumento de pensión alimenticia solicitado por la madre para la hija a 400 € mensuales, sin expreso pronunciamiento en costas.

Se alegan como único motivo del recuso, error en la valoración de la prueba, y solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra que acuerde estimar la petición y se fijen 400 € mensuales de pensión de alimentos de la hija, con cargo al padre,

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas derivadas de esta instancia a la adversa.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Por tanto solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia que aprobaba el Convenio Regulador, y que se pretende modificar, porque al ser ésta, una resolución consensuada no se exige en el Convenio Regulador una relación de los hechos que motivan las medidas que las partes pactan, limitándose el legislador a exigir en el art. 90 párrafo 7 del mismo Código, 'Los acuerdos de los cónyuges.....serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges'.

TERCERO.- Supuesto concreto.

La parte recurrente considera que ha existido un error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, y que se han modificado las circunstancias con carácter sustancial para producir un aumento de la pensión de alimentos, por los siguientes motivos: la edad de la hija, el incremento de sus gastos por su edad, por el aumento de las cargas y gastos que atiende la madre, la reducción de los ingresos de la madre, la discapacidad reconocida de la madre de carácter permanente acordada con fecha 31 de julio de 2010, por todo ello se pretende modificar la sentencia de divorcio de 1 de junio de 2001 , que aprobó el Convenio Regulador de 7 de marzo de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey, autos nº 77/2001, anteriormente se había dictado sentencia de separación el 13 de diciembre de 1999 , aprobando el Convenio Regulador, dictada por el mismo Juzgado en los autos nº 233/1999 . La pensión de alimentos fijada inicialmente en 200 € mensuales, es al tiempo de la sentencia de instancia de 269 €.

Las razones alegadas por la recurrente relativas a los años transcurridos y la edad de la hija Modesta nacida el NUM000 de 1996, de 18 años de edad en la actualidad, no pueden ser consideradas como una alteración sustancial de las circunstancias, porque cuando se firma un convenio regulador, que se aprueba en sentencia, éste tiene vocación de continuidad en el tiempo, por ello las partes ya prevén la forma de actualizar la pensión de alimentos en este caso de la hija común; además ya sabe la parte que ha tenido la custodia de la hija, la pensión de la que puede disponer para los gastos, a la que, con carácter general, tiene que ceñirse los gastos de la hija, salvo que por su carácter tengan el carácter de extraordinario, en cuyo caso si son aceptados por ambas partes se abonaran al 50%; sin que se pueda admitir sin más, que por tener más gastos por la edad se ha de aumentar la pensión alimenticia, máxime cuando por su edad ya puede también, hacer pequeñas colaboraciones a la económica personal y familiar, dar clases, cuidar niños,... etc. En este supuesto concreto ambos progenitores contribuyen a todos los gastos y necesidades de su hija, como muy bien se ha reflejado en la sentencia de instancia por Juzgadora.

Refiere también la recurrente, que tiene que hacer frente al recibo del préstamo de 251,70 €, que figura a nombre de Jenaro , aunque pone de manifiesto que la compra de la vivienda, la realizaron su pareja, a cuyo nombre figura dicho recibo, y de ella misma con ayuda de sus padres, sufragando en la actualidad ella sola el préstamo de los 60.000 € que resta por abonar; en el interrogatorio reconoce que vive en la actualidad de nuevo con su pareja y que el 80% de la vivienda ya es de ella. Este hecho, la adquisición de una vivienda, por su carácter voluntario, tampoco puede incidir para que se pueda aumentar la pensión de alimentos de la hija común. Anteriormente madre e hija vivían con los abuelos maternos, reconociendo la madre que querían independizarse.

Por último, insiste en sus alegaciones en que solo percibe prestación por desempleo de 426 € y se ha declarado su incapacidad de carácter permanente, con fecha 31 de julio de 2010, en un 33%, por tener una prótesis de titanio en la espalda, lo que limita sus posibilidades de encontrar trabajo, pero lo que no implica que no pueda realizar trabajos, por ello no consta que este reconocida por el INSS y tampoco tiene derecho directamente a percibir una pensión. Respecto de sus ingresos no se acredita que desde que se acordaron las medidas en relación con la pensión de alimentos, se hayan modificado negativamente sus ingresos, solo sabemos que ahora percibe subsidio por desempleo de 426 €, y hay que tener en cuenta que la carga de la prueba le correspondía a la Sra. Angelica que es quien solicita el aumento de la pensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último respecto de los ingresos del Sr. Agustín , como ya pone de manifiesto la sentencia no se acredita un cambio sustancial de sus ingresos ni de su situación económica, sigue teniendo el mismo puesto de trabajo desde 1985, y sus ingresos mensuales en la actualidad (nominas de 2012 y 2013), son de 949, 44 € y antes eran de una cantidad líquida 740 € netos mensuales, por lo que tampoco se puede apreciar un incremento que motive un elevación de la pensión alimenticia.

Valorada la prueba obrante esta Sala llega a la conclusión de que no ha existido ningún error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, y de que no concurren los requisitos para modificar la sentencia y aumentar la pensión alimenticia de la hija, como pretende la recurrente, por lo que se ha de desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Angelica , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 724/11 entre dicha litigante y don Agustín , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0361 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe