Sentencia CIVIL Nº 1055/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1052/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 001055/2019

Ilmos. Sres.

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a 16 de diciembre del 2019.

La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0001052/2019, derivado del Procedimiento Ordinario nº 0000295/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ZARAGOZA ; siendo parte apelante, BANCO SANTANDER SA,representado por el Procurador D. JUAN LUIS SANAGUSTIN MEDINA y asistido por el Letrado D. NICOLÁS NOMS HEREDIA; parte apelada, D Pedro Jesús y Dª Almudena,representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resoluciónapelada de fecha 25-6-2019, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que estimola demanda presentada por el Procurador D. Jaime Fraile Mena, actuando en representación de D. Pedro Jesús y Dª Almudena frente a Banco Santander SA (antes Banco Popular). Y en su virtud se declara la responsabilidad contractual de la demandada, por incumplimiento de obligaciones de información en relación a la orden de suscripción para la adquisición de 200 títulos de Participaciones Preferentes Serie D y de su posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, así como de su posterior conversión en acciones de Banco Popular S.A. y, en consecuencia, se condena a Banco Santander, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos y que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en las referidas Participaciones Preferentes (20.000 €), los rendimientos obtenidos, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art 219 de la LEC . Se impone a la parte demandada el pago de las costas derivadas de las presentes actuaciones. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO SANTANDER SAse interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11-11-2019.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida,

PRIMERO.-Se alza la recurrente frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, la condenó a indemnizar a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, todo ello en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Dicha condena trae causa de la suscripción de participaciones preferentes de Banco Popular Español, canjeadas por bonos subordinados convertidos en acciones. En síntesis, la sentencia recurrida considera que la entidad demandada hoy recurrente incumplió sus obligaciones informativas a la hora de comercializar dichos productos incurriendo así en responsabilidad contractual.

El banco demandado, ahora recurrente, considera que no concurren los requisitos del art. 1101 CC por cuanto el contrato litigioso no generó daño alguno a los demandantes, cumplió sus deberes de información y no existe nexo causal entre el daño que se reclama y la conducta que desplegó en la venta.

Los demandantes, ahora apelados, se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Resulta pacifico que, con fecha 30 de marzo de 2009, los actores hoy recurridos suscribieron 200 títulos de participaciones preferentes serie D de Banco Popular Español por un nominal de 20.000 euros, que fueron canjeados con ocasión de una Oferta Pública de Adquisición de fecha 4 de abril de 2012 por bonos subordinados obligatoriamente convertibles por el mismo número de valores y por el mismo importe nominal, que a su vez en fecha 27 de enero de 2014 fueron convertidos en 4.563 acciones con un valor de mercado de 22.344,93 euros, si bien, como es sabido, estas acciones perdieron todo su valor como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2017 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria que resolvió 'Reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a cero euros (0 €) mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos (4.196.858.092) acciones con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.'

TERCERO.-Como hemos dicho, la recurrente comienza negando que incumpliera con sus deberes de información.

No parece ocioso recordar que la Ley del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre, dictada para incorporar al ordenamiento jurídico español la denominadas Directivas Europeas de Mercados en Instrumentos Financieros o MiFID, vigente al tiempo de la contratación, imponía a las empresas de inversión a la hora de comercializar productos complejos el cumplimiento de determinadas exigencias.

Así, reiteraba el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios que ya establecía la normativa anterior señalando en el artículo 79 que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

Además, introducía el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente a los clientes no profesionales, incluidos los potenciales,a fin de que puedan 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos.

Para ello deben realizar un test de conveniencia o de indoneidad a los clientes minoristas.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala que la entidad ?nanciera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro. Señala que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión de que se trate, debe realizarse cuando la entidad ?nanciera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad ?nanciera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación ?nanciera (ingresos, gastos y patrimonio) y objetivos (duración prevista, per?l de riesgo y ?nalidad) perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Este deber informativo cobra especial relevancia cuando la decisión de compra de un determinado producto está asociada o vinculada a una información previa, recabada por la entidad financiera más que suministrada, pues una cosa es que el cliente curse órdenes al banco para que adquiera un determinado producto, en cuyo caso el deber informativo queda muy matizado, y otra muy distinta que sea el banco el que ofrezca a su cliente el producto adecuado a su perfil. No es esta una práctica extraña como tuvo ocasión de señalar la CNMV en la Comunicación de 7 de mayo de 2009, al decir que la banca suele comercializar y vender instrumentos financieros, pero lo hace presentándose como asesores ante su clientela captando así su confianza para poder venderle mejor todo tipo de productos financieros, a veces no adecuados a su perfil.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala lo siguiente: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .- El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.'

Corolario de lo anterior es que la entidad comercializadora de productos financieros debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen en el marco de las normas de la Ley del Mercado de Valores y normativa sectorial, por lo que debe solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión y debe proporcionarle la información de las características del servicio o producto de inversión comercializado de forma proporcional a esos conocimientos y a la complejidad del producto con la finalidad de evaluar si el mismo es adecuado para el cliente, lo comprende y asume su nivel de riesgo.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, ni la información recabada ni la información proporcionada por la hoy recurrente satisficieron los estándares exigidos a la vista del perfil de los clientes y del producto comercializado.

Debe partirse del hecho no cuestionado de que los demandantes tienen la condición de minoristas. Además, no consta que tuvieran especiales conocimientos en materia financiera ni puede deducirse esta de su profesión en el sector del calzado. Tampoco ha quedado acreditado que fueran inversores arriesgados sino más bien lo contrario. Por fin, de la declaración del Sr. Pedro Jesús, que no ha sido contradicha por prueba en contra, resulta que fue el banco quien tomó la iniciativa de contratar ofreciéndole un producto muy ventajoso para él. Este dato aparece corroborado por las especiales circunstacias que concurrieron en la comercialización de las participaciones preferentes, que se realizó en un término breve sin publicidad, lo que permite presumir que no fue el actor quien se interesó por el producto sino que le fue recomendado por los empleados de la entidad demandada, lo que obligaba a Banco Popular a que no solo hubiera obtenido información sobre los conocimientos y experiencia que tuviera sobre este tipo de producto, sino a indagar sobre su situación ?nanciera y los objetivos de inversión del cliente, para recomendarle o no esta inversión (test de idoneidad).

Sin embargo, resulta que la entidad financiera no confeccionó el test de conveniencia ni el de idoneidad a la hora de comercializar las participaciones preferentes (la renuncia solo se refiere al canje) con lo que no pudo saber los conocimientos en materia inversora de sus clientes, ni sus preferencias, ni sus necesidades, ni sus objetivos, lo que le impidió evaluar si los productos se adecuaban a su perfil.

La documentación facilitada, alguna sin firmar, se limita a los trípticos de los productos, a la orden de canje y determinadas advertencias relativas a los bonos (a las que no cabe otorgar valor absoluto como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y de 3 de febrero de 2016) pero no existe constancia de que la misma se tradujera en términos verbales sencillos y comprensibles, lo cual, nos atrevemos a afirmar, además resultaba tarea imposible desde el momento en que ni los empleados del banco sabían como funcionaban los productos, como se deduce de la declaración de Dª Clemencia.

De otro lado, parece ser igualmente pacífico que tanto las participaciones preferentes como los bonos subordinados son productos complejos. En cuanto a sus características, nos remitimos a la sentencia recurrida, cuyas acertadas conclusiones hacemos nuestras para evitar repeticiones innecesarias.

Así pues, la conclusión no puede ser otra que la que adelantamos al principio: partiendo de que existió esa labor de asesoramiento por la entidad ?nanciera, la parte demandada vulneró de forma grave la obligación esencial, básica y fundamental exigible a cualquier entidad financiera en cualquier operativa con clientes, cual es la de lealtad, transparencia y diligencia exigibles sustrayendo información relevante acerca de las principales notas del producto ofertado, en particular, que era de alto riesgo existiendo la posibilidad de pérdida del capital invertido, con lo que se impidió al cliente hacerse una idea exacta y cabal del producto, y en su consecuencia, adquirir plena conciencia del significado del contrato que concluía y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo adquiría.

QUINTO.-La recurrente alega que el contrato litigioso no generó daño alguno a los demandantes y que no existe nexo causal entre el daño que se reclama y la falta de diligencia que se imputa.

Es cierto que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios por lo que la indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento.

Tal como con acierto dice la sentencia, a la que también en este punto nos remitimos, en la comercialización de los productos ?nancieros complejos, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad ?nanciera puede dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error-vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, quedado excluida, eso sí, la resolución del contrato ( sentencia del TS 249/2019 de 6 de mayo).

El problema que se plantea es cómo determinar ese posible daño cuando las acciones no se han vendido. Como esta sección dijo en la sentencia de 16 de marzo de 2018 (ROJ: SAP Z 670/2018 - ecli:es:apz:2018:670) ponente: Antonio Luis Pastor Oliver: 'Cuando las acciones se venden por el cliente que sufrió vicio en el consentimiento, la situación es nítida. Fácilmente se puede concretar el perjuicio económico, relacionando el precio satisfecho para la compra de los valores (que luego mudarán en acciones) y el precio obtenido con su venta a terceros.' ... Esto no sucede cuando el cliente sigue siendo titular de las acciones cuando reclama judicialmente la nulidad o, subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios.'

Como es sabido, el valor de las acciones cotizadas es volátil y experimenta alzas y bajas. Por ello, si las acciones objeto del canje sufren una baja de cotización en las fechas posteriores al canje, no puede considerase la pérdida de valor de las mismas por descenso de su cotización para considerar que ha habido pérdida. A la inversa, si la cotización de las acciones experimenta un alza en las fechas posteriores al canje, este hecho no puede llevarnos a considerar que se ha producido un bene?cio. Entendemos pues que para resolver si un producto ?nanciero ha originado bene?cios o pérdidas, se debe considerar la fecha de vencimiento del producto o consumación del mismo.

SEXTO.-En el caso que nos ocupa el vencimiento o consumación se produjo el 27 de enero de 2014, cuando tuvo lugar el canje de las obligaciones subordinadas por las acciones cotizadas. Por tanto, parece evidente que el primer canje (de participaciones preferentes a bonos subordinados) no produjo daño alguno pues los demandantes conservaron el mismo número de valores y por el mismo importe nominal. Pero tampoco el segundo canje (de bonos subordinados a acciones) produjo daños habida cuenta que las acciones tenían en aquel momento un valor de mercado de 22.344,93 euros, esto es, superior a la inversión, sin contar la cifra percibida por la remuneración, que la recurrente cifra en 6.443,95 euros.

Se podrá alegar que, aunque los demandantes no vendieron las acciones, estas perdieron todo su valor cuando el 7 de julio de 2017 se produjo la resolución de Banco Popular y el capital social se redujo a cero.

Pero tal cosa acaeció dos años y medio después de producirse el canje de las obligaciones subordinadas por las acciones cotizadas. Así pues, existe una ruptura del nexo causal entre la compra desinformada del producto ?nanciero litigioso y el perjuicio que se reclama, que debe considerase producido por un hecho posterior ajeno a tal circunstancia. No puede tomarse en consideración lo acaecido tras esa última conversión del producto, fruto de la decisión especulativa, perfectamente lícita, de los actores. Desde el momento en que los bonos se convierten en acciones, que es un producto no complejo, deja de estar cautivo, por lo que los inversores pueden optar por venderlos o por conservarlos. De este modo cualquier pérdida posterior a la conversión nunca podrá imputarse a la entidad demandada sino al mercado.

Entendemos que esta es la postura seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Sentencia n º 411/2016, de 17 de junio (Roj: STS 2894/2016) señala en su fundamento 7º : '2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido.'Y añade en el apartado 3 que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su per?l o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la ?uctuación de la cotización de tales acciones'.

La Sentencia nº 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018), examinando el alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos ?nancieros complejos, dice, citando la sentencia 165/2018, de 22 de marzo, 'que, una vez sumadas las cantidades obtenidas tras el canje obligatorio y las percibidas como rendimientos de la inversión, resultó que los inversores habían recibido una suma superior a la inicialmente invertida.'

Entendemos pues, que tratándose de bonos u obligaciones de deuda subordinada convertibles a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida, debe tomarse en consideración el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones.

Así lo mantuvimos de forma tácita en la sentencia 631/2019 de 17 de julio (ROJ: SAP Z 1375/2019 Ponente: Antonio Luis Pastor Oliver) donde abordamos un caso similar al de autos, si bien en aquel el inversor, además de participaciones preferentes del Banco Popular, había adquirido bonos subordinados canjeables, que se convirtieron en bonos subordinados obligatoriamente convertibles. Ahora bien, al convertirse en acciones, los bonos procedentes de las participaciones preferentes dieron beneficios pero los procedentes de bonos subordinados dieron pérdidas. De acuerdo con esos parámetros, estimamos que en el primer caso no existía daño alguno pero si en el segundo. Y aclaramos: 'VIGESIMONOVENO.- En todo caso, precisar que la indemnización procedente, únicamente afectará a la inversión de Bonos subordinados (30.000 Euros), puesto que en tal caso el capital invertido (30.000 Euros) quedó reducido a 5.476,85 Euros (doc. 12 de la demanda). No así al producto de 'P.P.', que de 60.000 Euros pasaron a 62.861,63 Euros (doc.12 de la demanda).'

En consecuencia, dado que en el caso que nos ocupa no existió pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, no cabe estimar la acción de resarcimiento de daños y perjuicios puesto que la misma tiene como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto ?nanciero adquirido por el inversor.

SÉPTIMO.-Se invocaba en la demanda, además enriquecimiento injusto, cuestión que no fue abordada por la sentencia de instancia habida cuenta que se planteó de forma subsidiaria.

Aunque no existe en nuestro ordenamiento jurídico una regulación general de esa figura, la jurisprudencia la ha sustentado en el principio general del derecho de que nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de otro 'iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem', creándose, en caso de haber llegado a producirse así aquel beneficio, la obligación de restituir o reparar el patrimonio empobrecido por quien, a costa de él, ha enriquecido el suyo.

Como dice la sentencia 887/2011, de 25 de noviembre, con cita de la 529/2010, de 23 de julio, el éxito de la acción se sustenta en tres presupuestos esenciales: 'en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente'.

A la vista de esta doctrina y de las premisas fácticas que quedaron sentadas en el precedente fundamento, fácil es deducir que no cabe estimar la existencia de enriquecimiento injusto. En efecto, como hemos dicho, en la fecha del canje en acciones no se produjo ninguna merma en el patrimonio de los demandantes puesto que, habiendo invertido 20.000 euros en participaciones preferentes, en el primer canje en bonos subordinados obligatoriamente convertibles obtuvieron el mismo número de títulos por el mismo importe nominal, que a su vez fueron definitivamente convertidos en acciones con un valor de mercado de 22.344,93 euros.

Consecuentemente, esta pretensión articulada de forma subsidiaria en la demanda, debe ser desestimada.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte recurrente.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander y revocamos la sentencia apelada y en su lugar acordamos desestimar la demanda interpuesta por Dª. Almudena y D. Pedro Jesús, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en la demanda, con condena en costas a los demandantes.

2.Sin costas del recurso.

3.Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.