Sentencia Civil Nº 1056/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 351/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2013/0007747

Recurso de Apelación 351/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Alcobendas

Autos de Divorcio Contencioso 11/2013

APELANTE: Dña. Luisa

PROCURADOR: Dña. MARÍA ISABEL VILARASAU RODRIGO

APELADO: D. Gines

PROCURADOR: D. ANDRÉS FIGUEROA ESPINOSA DE LOS MONTES

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 11/13, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, doña Luisa , representada por la Procuradora doña María Isabel Vilarasau Rodrigo.

De otra, como apelado, don Gines , representada por el Procurador don Andrés Figueroa Espinosa de los Montes.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de octubre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dña. Catalina , en nombre y representación de Dª Luisa contra D. Gines , representado por el procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros, debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Dña. Luisa y D. Gines , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y adoptando además las siguientes medidas:

-Se concede la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 n.° NUM000 , escalera DIRECCION000 , NUM001 , San Sebastián de los Reyes, 28702 Madrid, para las dos hijas menores y la madre, ya que éstas quedan en su compañía.

-El régimen de visitas se fija tal y como viene acordado en el auto de Medidas Provisionales de fecha 9 de septiembre de 2013.

-El padre abonará en concepto de pensión alimenticia para cada hija menor la cantidad de 200 euros mensuales (400 euros en total), cantidad que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que ya se ha designado al efecto, con la actualización anual, a uno de enero, que corresponda en función del I.P.C. que publica el I.N.E u organismo que le sustituya.

Así mismo, deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos necesarios extraordinarios que se produzcan en relación con las hijas menores, teniendo tal carácter aquéllos a los que ambos progenitores otorguen tal condición y en defecto de acuerdo los que decida el Juzgador.

-Pensión compensatoria no procede.

-y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

-Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que contra la misma cabe interponer, en este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, recurso de apelación en el plazo de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, significando que para la admisión a trámite del recurso será necesario acreditar la consignación en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, del depósito previsto en la disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , introducida por la L.O. 1//2009, de 3 de noviembre.

-Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes del pleito.

-Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Luisa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Gines y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Luisa , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 18 de octubre de 2013 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, del régimen económico matrimonial, concede la custodia de las hijas menores a la madre, fija el régimen de visitas y estancias con el padre, la atribución de uso de la vivienda familiar a las hijas menores y a la madre, una pensión alimenticia de 200 € por hija, en total 400 € mensuales, sin conceder prensión compensatoria a la esposa.

Se impugnan en el recurso las medidas relativas a la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba, en la pensión alimenticia; segundo, error en la valoración de la prueba en la pensión compensatoria Solicita que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de que se acuerde una pensión de alimentos para los hijos menores de 1000 €, 500 € para cada hija; una pensión compensatoria a la esposa de 200 € mensuales; y que el demandado contribuya a las cargas del matrimonio satisfaciendo la mitad de los gastos derivados de la propiedad del domicilio de las menores, IBI, Comunidad de Propietarios, etc.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, y solicita que se confirme la sentencia dictada, considerando que la misma es ajustada a derecho y a la libre valoración de la prueba del Juzgador, considerando que la pensión de alimentos establecida es el mínimo vital y refleja los gastos de las menores, que han de ser sufragados por ambos progenitores atendiendo al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas de la segunda instancia.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos de los hijos.

El primer motivo del presente recurso de apelación es la cuantía establecida de pensión de alimentos de las hijas menores Natalia y Rocío , nacidos el NUM002 -1998, y NUM003 -2002, de 16 y 12 años, y la forma de abonar la misma.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades de cada uno de los progenitores, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

El juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC corresponde a los tribunales que resuelven las instancias ( STS 28 de marzo de 2014 ) y solo se puede revisar cuando se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del articulo 146 CC . La fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al tribunal de instancia, ( STS 21 de noviembre de 2005 , 26 octubre de 2011 , 11 de noviembre 2013 , 27 de enero de 2014 , entre otras.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La madre en su recurso alega que ha existido un error en la valoración de la prueba, e insiste en que el padre obtiene unos ingresos de su salario anual bruto de 19.225,99 € como agente vendedor de la ONCE, y que se venía haciendo cargo de todos los gastos de la unidad familiar; en que la madre se encuentra en situación de desempleo sin cobrar ningún tipo de prestación; que las menores acuden a un centro escolar público; y finalmente que la pensión establecida es muy inferior a la que fijan las Tablas de Orientación del CGPJ, que orienta en una cantidad superior.

La referencia del recurrente a las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. De este coste se han excluido dos gastos el relativo a educación y el referido a vivienda.

Teniendo en cuenta toda la prueba obrante y en especial los ss. hechos: los ingresos de cada uno de los progenitores en la actualidad él como vendedor de la ONCE netos de 17.463,47 € (IRPF 2012) lo que supone alrededor de 1250 € en 14 pagas, como consta en el certificado de la empres, por ser trabajo de carácter temporal tiene ampliado su prórroga; la esposa en desempleo en la actualidad desde 10-9-2013, anteriormente trabajo durante 13 años, en el año 2013 hizo una sustitución en Ferroser Servicios Auxiliares en limpieza de edificios, y reconoce que trabajó en el servicio domestico, aunque por poco tiempo, no consta que lo haga en la actualidad, al no estar dada de alta, la madre con las menores tiene atribuida el uso de la vivienda, el padre vive con sus padres, sin perjuicio de colaborar en los gastos, y hasta encontrar una vivienda que se adapte a sus posibilidades económicas, según sus propias manifestaciones; las menores estudian en centros públicos, tienen los gastos propios de la edad, no utilizan el servicio de comedor. Se considera desproporcionada la cantidad establecida, por ello, valorada la situación actual acreditada se estima más adecuado al principio de proporcionalidad y equidad la cantidad de 300 € para cada uno de las hijas, en total 600 € para las dos menores, teniendo en cuenta la coyuntura actual, de que el padre no tiene un gasto de vivienda y la madre no tiene ingresos. Esta nueva cantidad se deberá de abonar desde la presente resolución, a tenor de la doctrina jurisprudencial acordad en la STS de 26 de marzo de 2014 , sin perjuicio de ello, hasta la presente resolución se deberá de abonar la cantidad establecida como pensión alimenticia en la sentencia de primera instancia.

El motivo del recurso de apelación debe de estimarse en parte.

TERCERO.- Pensión compensatoria.

La sentencia de instancia ha denegado la pensión compensatoria solicitada por la parte recurrente, la esposa, en atención a que ha trabajado para una empresa durante catorce años, y que en verano de 2013, ha realizado una suplencia de cuatro meses, que también ha trabajado como empleada de hogar, aunque durante poco tiempo, por lo que se ha considerado que por su experiencia laboral y la inexistencia de impedimentos para reintegrarse al mercado laboral, y su edad 41 años, se ha de considerar que no existe un desequilibrio económico.

La recurrente insiste en que se encuentra en desempleo, acreditándose que es desde el mes de septiembre de 2013, que en este año trabajó durante cuatro meses una sustitución en Ferroser Servicios Auxiliares en limpieza de edificios, admite haber trabajado en el servicio doméstico; no cobra ninguna prestación por desempleo, y que además de su trabajo se ha venido dedicando al cuidado de su familia, y continua atendiendo a sus hijas.

Todos estos hechos son ciertos y no se ponen en duda, pero valorando su experiencia laboral, de más de 13 años, que ha desarrollado parte de su trabajo en el ámbito de limpiezas, que es precisamente un ámbito en el que hay opciones de trabajo, ya sea en empresas o en domicilios privados, que no acredita haber interesado ningún subsidio u otras ayudas estatales, su edad 42 años actualmente, que el matrimonio se contrajo el 15-9-1996, ha durado 17 años, y la situación económica del padre, con la obligación que tiene de abonar pensión de alimentos para las hijas, esta Sala ha de coincidir con la decisión de la Juzgadora de Instancia de que no se puede considerar que el divorcio le haya causado a la esposa un desequilibrio, teniendo en cuenta las circunstancias del art. 97 del CC , por lo que no se considera que tengo derecho a pensión compensatoria.

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, no procede a condenar en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Luisa , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Alcobendas , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 11/13 entre dicho litigante y don Gines , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada y en su lugar se acuerda:

1º Don Gines , abonara en concepto de pensión de alimentos para cada hija menor la cantidad de 300 € mensuales, en total 600 € mensuales, en los términos recogidos en la sentencia, y desde la presente resolución, en la cuenta que la madre designe al efecto o que ya lo haya designado, que se ingresará en los cinco primeros días de cada mes; hasta la fecha de esta sentencia se deberá de abonar la cantidad establecida en la sentencia de primera instancia. La pensión de alimentos se actualizará a uno de enero en función del IPC que publique el INE o el organismo que le sustituya.

Así mismo deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios en los que exista acuerdo previo por las partes, excepto los que tengan carácter urgente o necesario.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0351 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe