Sentencia Civil Nº 1056/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 199/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.045.00.2-2013/0003255

Recurso de Apelación 199/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación Medidas Definitivas 842/2013

APELANTE: D. Pelayo

PROCURADORA: Dña. ARACELI GÓMEZ-ELVIRA SUAREZ

APELADA: Dña. María Luisa

PROCURADORA: Dña. ASUNCIÓN ALONSO RUIZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a once de diciembre de 2015.

La Sección Vigésimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 842/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una como apelante, don Pelayo , representado por la Procuradora doña Araceli Gómez-Elvira Suarez.

De otra como apelada, doña María Luisa , representada por la Procuradora doña Asunción Alonso Ruiz.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Doña Araceli Gómez-Elvira Suarez, en nombre y representación de D. Pelayo , contra Doña María Luisa representada por el Procurador Doña Asunción Alonso Ruiz, debo mantener las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 19 de mayo de 2009 , dictada en los autos de Divorcio Contencioso nº 997/2008 de este Juzgado; con expresa imposición al actor de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma y de acuerdo con lo previsto en el artículo 445 de la LEC , cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial a interponer ante este Juzgado en el plazo de vente días desde la notificación del mismo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pelayo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña María Luisa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Pelayo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 , que desestima la modificación de medidas solicitada, no dando lugar a la extinción ni a la reducción de la pensión compensatoria interesada en la demanda, manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de divorcio contencioso nº 887/2008, de 19 de mayo de 2009 , con expresa imposición de las costas causadas.

Se alegan como motivos del recurso, primero, falta de motivación de la sentencia; segundo, error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia. Solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte nueva resolución por la que estimando íntegramente la demanda acuerde:

Estime la pretensión de extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de doña María Luisa .

Subsidiariamente se reduzca su importe en la proporción expuesta del 84% con una limitación temporal por periodo de un año.

Se revoque la imposición de costas al actor y se impongan a la parte demandada.

Todo ello con expresa condena en las costas devengadas en la segunda instancia a la parte apelada si se opusiere a tan legítimas pretensiones.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación, considerando la sentencia ajustada a derecho se solicita la confirmación de la sentencia dictada, manteniendo íntegramente los pronunciamientos recogidos con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Normativa legal aplicable.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el ámbito procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine , 101 del Código Civil , puesto que en suplico de la demanda solo interesa la parte actora la extinción de la pensión compensatoria, sin solicitar la modificación de la misma por su reducción ni siquiera con carácter subsidiario.

Conviene destacar como la STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La STS, de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

La STS, de 10 de enero de 2012 , sobre la alteración de las circunstancias dispone: 'Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 191 CC "si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100CC ) o la convivencia del perceptor don una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho( artículo 101 CC )-" .

TERCERO.- Falta de motivación.

Se alega en el primer motivo del recurso, falta de motivación de la resolución recurrida y error en la valoración de la prueba.

La STS 10-12-2012 , recoge que:

La jurisprudencia ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 octubre , no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial'.

Examinada la resolución impugnada no se aprecia falta de motivación en la misma, como se pretende por la parte recurrente, ya que tras alegar la normativa aplicable y relacionar las circunstancias del supuesto concreto, desestima la demanda, con ello da respuesta a las peticiones realizadas, la extinción de la pensión compensatoria, reducción, y la limitación temporal de la misma, aunque no se haya dado respuesta individualizada, y lo que es más importante ha permitido la revisión de la sentencia en segunda instancia, en consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

Es necesario hacer una referencia a los antecedentes obrantes para dar respuesta a las alegaciones del recurso.

1º Con fecha 15 de octubre de 2004, se dictó sentencia de separación matrimonial, aprobando el Convenio Regulador de 21 de junio de 2004, en los autos nº 376/2004, en el que en la Cláusula Tercera se fijó pensión compensatoria a la esposa de 1.081,82 € mensuales pagadera en doce mensualidades, y revisable anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo, añadiendo, 'Así mismo, Don.....se compromete expresamente al abono de la pensión compensatoria y sus respectivas actualizaciones aunque Doña,..... en el futuro realice actividad laboral remunerada por cuenta propia o ajena'.

2º El 19 de mayo de 2009 se dicta sentencia de divorcio de las partes, en el procedimiento nº 887/2008, pretendiéndose por el Sr. Pelayo , modificar la pensión compensatoria pactada y aprobada judicialmente, desestimándose su pretensión.

Recurrida en apelación, fue resuelto por Sentencia de 18 de mayo de 2010, por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid , desestimando el recurso de apelación, y confirmando la resolución recurrida.

3º El presente procedimiento se inicia por demanda del Sr. Pelayo , dando lugar a la sentencia de 24 de octubre de 2014 , desestimando la pretensión de extinción, supresión o limitación temporal de la pensión compensatoria a la esposa.

Se alega por la parte recurrente, en síntesis, que resulta de imposible cumplimiento la pensión compensatoria, por la falta de recursos del acto; que la ex esposa ya trabaja y ha tenido tiempo y posibilidades de mantener un trabajo; que el recurrente ya no tiene el local en el que explotaba su negocio, y que figura inscrito en el servicio público de empleo; que no debe exigirse que la solidaridad post conyugal sea eterna, pretendiendo volver a valorar la situación personal patrimonial y laboral de años, sobre los que ya ha recaído sentencia desestimando la petición de extinción o modificación de la pensión compensatoria. Para resolver la controversia se debe partir de la sentencia 18 de mayo de 2010, de la Audiencia Provincial que confirma la de instancia denegando una modificación de la pensión compensatoria acordada por las partes.

Los argumentos del recurrente referentes a la solidaridad post conyugal, a los años transcurridos, no son causa ni de extinción ni de modificación de la pensión compensatoria, tampoco lo es el hecho de que la Sra. María Luisa trabaje, puesto que esta posibilidad ya la tuvieron en consideración las propias partes en el convenio cuando fijaron la pensión compensatoria de 1.081,82 € mensuales, y así expresamente la hicieron constar. Por lo que solo se ha de valorar si el derecho a la pensión se extingue por concurrir una de las siguientes causas: contraer nuevo matrimonio, la convivencia marital, hechos que ni se alega ni se acredita, por lo que se ha de centrar la controversia en valorar sí se ha acreditado o no, que haya cesado la causa que lo motivó, el desequilibrio económico reconocido por las partes al establecerlo sin limitación temporal ni cuantitativo ( art. 101CC ); o en la acreditación de una alteración sustancial de las circunstancias en la fortuna de uno u otro cónyuge, para reducir la cantidad, ( art.100 CC ).

Valorando las nóminas aportadas, del Sr. Pelayo , y de sus personal; las declaraciones del IRPF del Sr. Pelayo posteriores a la sentencia de divorcio; el Impuesto sobre Sociedades de la empresa Oliferdi S.L.; las declaraciones del Impuesto sobre el Valor añadido; la información de la Agencia Tributaria, sobre la Sr. María Luisa , , los ingresos reconocidos por la propia parte recurrente que en el año 2010 su rendimiento neto era de 3.487,07 €, en el 2012 de 4.566,88 €, en 2013 de 9285,30 € y neto reducido de 6.633,30 €; que el Sr. Pelayo , sigue siendo el Administrador único desde el 9-2-2007, de OLIFERDI S.L., con el objeto social de la explotación de bares, restaurantes y cafeterías; que no consta pese al Informe aportado que se haya presentado formalmente el concurso de la misma; que los descuentos por cotizaciones a la Seguridad Social de la declaración del IRPF de 2011 y 2012, no se reflejan en los recibos de los salarios; que los recibos de salarios aportado no consta el plus de antigüedad, ni pagas extraordinarias, que precisamente coincidiendo con este procedimiento, la nómina del Sr. Pelayo , se realiza siguiendo sus propias indicaciones, las bajas no voluntarias de varios trabajadores coincidiendo con la etapa final del procedimiento en la instancia, al igual que la rescisión del contrato de arrendamiento de un local de la empresa (f. 572); la solicitud de demandante de empleo del obligado al pago de la pensión compensatoria desde el mes de septiembre de 2014, (f. 577), y su baja como autónomo; al mismo tiempo que pone en conocimiento de la agencia tributaria el cese efectivo de la empresa, todo ello más parece una situación organizada, coincidente con el procedimiento de modificaciones de medidas que, por la necesidad de dar por finalizada la actividad de la mercantil Oliferdi S.L., pero la misma continúa existiendo, porque no se ha acreditado su cese en actividades, que bien se pueden desarrollar en otras condiciones, ni su desaparición; máxime cuando con independencia de todo ello, la situación patrimonial de cada una de las partes, sigue siendo diferente.

Por todo ello se considera que no concurre ninguna de las causas previstas para la extinción de la pensión compensatoria, ni tampoco, se han alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al momento de fijarse la pensión compensatoria, con carácter que no sea voluntario, no dando lugar a la modificación de la pensión compensatoria acordada en su día por las propias partes y aprobada en sentencia, sin limitación temporal ni de su cuantía. Por lo que se ha concluir que no se acredita que en la situación actual hayan variado las circunstancias como modificar la pensión compensatoria acordada en sentencia.

QUINTO.- Costas en primera instancia.

Las costas impuestas en primera instancia, responden al principio del vencimiento, sin que se presenten dudas de hecho ni de derecho para no imponerlas, por lo que de conformidad con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición, debiendo desestimarse el motivo del recurso.

SEXTO.- Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Pelayo , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, nº 3 de Colmenar Viejo , en los autos de modificación de medidas, seguidos bajo el nº 842/13 entre dicho litigante y doña María Luisa , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0199 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe