Sentencia CIVIL Nº 1056/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1967/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1056
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a seis de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 26 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1967 del año 2017 , a instancia de D. Carlos Ramón
, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Pedro Moreno Crespo y defendido por
el Letrado D. Fernando Moreno Marín; contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID, S.C.C. ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lucía López González y defendida por
el Letrado D. José María Guillén Pascual.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de La Carolina, con fecha 2 de Junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de D. Carlos Ramón , representado por el Procurador Sr. Moreno Crespo, contra la entidad financiera CAJA RURAL DE JAÉN BARCELONA Y MADRID, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (anteriormente CAJA RURAL DE JAÉN, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO), representada por la Procuradora Sra. López González, Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, y condeno a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia que hubieran podido cobrar en exceso, desde el momento de la celebración del contrato, en virtud de la estipulación declarada nula de acuerdo con las bases que excedan del EURIBOR anual más 1'25 puntos, asi como también debo condenar y condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con el demandante, contabilizando el capital que debió ser amortizado, y todo ello en ejecución de sentencia. Y debo condenar y condeno igualmente a la entidad demandada al pago de los intereses legales devengados conforme al art.

1.109 del C.Civil y art. 576 de la LEC .; y ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Carlos Ramón , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el da 31 de Octubre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Caja Rural de Jaén Barcelona y Madrid, Sociedad Cooperativa de Crédito solicita en su recurso de apelación que se revoque la sentencia dictada el 2 de Junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de la Carolina y se dicte otra por la que se desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la parte apelada si se opusiera. Y subsidiariamente, que se declare la nulidad de actuaciones por errores en la audición de la grabación al momento inmediatamente anterior a la Audiencia Previa. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta: 1.- No pueden aplicarse las normas tuitivas del consumo al actor al no haber acreditado su carácter de consumidor.

2.- Caducidad de la acción, cuestión planteada por la demandada apelante y que no ha resuelto la sentencia.

3.- Improcedencia de la condena en costas por existir serías dudas de hecho.

Don Carlos Ramón se opone al recurso y expone los argumentos por los que considera que se deben rechazar los alegados de contrario, desestimarse dicho recurso y confirmarse la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación se alegue con carácter subsidiario, la primera cuestión que se ha de examinar es si existen errores en la grabación de la Audiencia Previa y vista del Juicio y si ello, de ser cierto, ha causado indefensión a la demandada apelante para decretar la nulidad de actuaciones y reposición de los autos al momento inmediatamente anterior a la Audiencia Previa.

Siendo perfectamente audibles las grabaciones de la Audiencia Previa y de la vista del Juicio, es evidente que ninguna indefensión se ha causado a la demandada apelante, por lo que no procede decretar nulidad de actuaciones.



TERCERO.- Reitera la entidad apelante que la acción de nulidad de la cláusula suelo habría caducado (excepción alegada en el escrito de contestación a la demanda y sobre la que no se pronuncia la sentencia del Juzgado), pues sostiene, con cita de la STS de 12 de enero de 2015 , que en las relaciones jurídico complejas como son las derivadas de los contratos bancarios, el momento inicial del plazo para el ejercicio de la acción de anulación se produce cuando se ha podido tener conocimiento del error o dolo, y que siendo un préstamo del año 2007, el actor pudo constatar el error en los años 2008-2009 en que bajo el Euribor, y en cualquier caso desde el año 2010 en que ADICAE puso la demanda colectiva de nulidad de cláusulas suelo, por lo que el plazo de cuatro años habría precluído cuando se pone la demanda en enero de 2016.

Sobre esta cuestión, y tras el dictado de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 398/2018 ), se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2018 (ROJ: SAP J 707/2018 ) en los siguientes términos: ' Entiende la recurrente que estamos ante el ejercicio de una acción de nulidad en base a lo dispuesto en los artículos 1300 y siguientes del Código Civil siendo el plazo de ejercicio de cuatro años y debiendo iniciarse el cómputo de la acción en marzo de 2010 momento en que sitúa el desplome del Euribor y cuando la parte actora debió ser consciente del funcionamiento de la cláusula suelo.

La STS de pleno de 12 de enero de 2015 declara: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).' El problema estaría en determinar cuando es el momento en que se tiene o se puede tener ese cabal y completo conocimiento, pues si bien, conforme a la postura de la recurrente podría fijarse en el momento en que el Euribor baja del límite mínimo establecido en la cláusula; por otro lado, se puede mantener que el conocimiento no surge hasta que la nulidad de la cláusula no es determinada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 o incluso en un momento posterior como es la sentencia de 15 de febrero de 2017 que es cuando el Alto Tribunal modifica su doctrina y fija las consecuencias de la nulidad señalando que deben de retrotraerse al día en que se suscribió el contrato.

Pero esta doctrina ha sido superada en STS 19/2/18 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'' En todo caso, el supuesto de autos es referente a un contrato de préstamo hipotecario que no podría calificarlo de producto financiero complejo pero, la STS 16 de octubre de 2017 diferencia entre la nulidad derivada de un vicio del consentimiento y la derivada del control de abusividad por falta de transparencia; declarando que en este segundo caso, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses. Se trata, dice la sentencia para el supuesto de falta de transparencia, de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 )...Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato...

Tratándose pues de una nulidad de pleno derecho o absoluta e insubsanable, la acción es imprescriptible, no está sometida a plazo de caducidad o prescripción su ejercicio y por ende, debe rechazarse el motivo de recurso interpuesto por la parte.' Así pues, en aplicación de la doctrina citada, procede desestimar el motivo del recurso que es objeto de examen.



CUARTO.- Alega la entidad apelante que no pueden aplicarse las normas tuitivas del consumo al actor al no haber acreditado su carácter de consumidor.

El artículo 2.b de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , considera consumidor a toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y el artículo 3 del Decreto Legislativo 1/2007 considera consumidores y usuarios a los efectos de dicha norma, a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Por tanto, el dato esencial para determinar si nos encontramos ante un contrato celebrado con consumidores es la finalidad del préstamo.

Valorando las pruebas practicadas en los autos (documenta, interrogatorio del actor y testifical) conforme a las reglas de la sana crítica, este Tribunal considera acreditada la condición de consumidor del actor en el préstamo concedido por la demanda el 2 de mayo de 2007, y ello por las siguientes consideraciones: 1.- En la escritura de concesión del préstamo aportada con la demanda no se recoge su finalidad, y la solicitud de préstamo aportada con el escrito de contestación, en contra de lo que se afirma en este, no se dice que el dinero del préstamo se aplicara al pago y cancelación de otro préstamo anterior contraído y a la compra de un vehículo, pues en el apartado 'Producto Vendible' se recoge 'Finalidades diversas PF' y en el apartado 'Destino de los Fondos' se recoge 'Otros Gastos Domesti'.

2.- El actor y su padre, don Pablo Jesús (quien junto a su esposa intervinieron en la escritura de préstamo hipotecando una finca rustica de su propiedad) han declarado que el préstamo fue destinado a la compra de una vivienda, lo que resulta creíble, aunque la vivienda este inscrita a nombre de la hoy esposa del actor, doña Micaela , tanto por las convincentes explicaciones dadas por el actor y como por la documentación aportada a los autos que refuerzan dicha versión: escritura de compraventa de la vivienda efectuada el día siguiente por la Sra. Micaela (que en aquella fecha ya era pareja del actor) beneficiándose de las subvenciones por tratarse de una vivienda protegida; y las cantidades abonadas en efectivo en la compraventa y las facturas aportadas por la compra de mobiliario para la vivienda confirman la versión del actor sobre el destino del dinero.

3.- La citadas pruebas no quedan desvirtuadas por las declaración de don Arcadio (director de la sucursal bancaria en la fecha en la que se concedió el préstamo), que se limitó a afirmar que el préstamo fue concedido para la refinanciación de varias cosas que el actor tenía pendiente de pagar, como prestamos, coches y descubiertos en la cuenta y que todo eso se metió en un paquete, pero no se ha aportado por la demandada ninguna prueba alguna que acredite esos extremos, cuando, de ser eso cierto, podía haber aportado los documentos que lo acreditasen ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

4.- Además, el que el dinero se hubiera destinado a la compra de un vehículo y a la refinanciación de otras de deudas pendientes, ello no implica que el prestatario no pueda ser considerado consumidor, pues no consta prueba alguna de que el actor ejerza una actividad empresarial o profesional y que el dinero del préstamo se destinara en su totalidad o en su mayor para al ejercicio de esa actividad.

Por tanto, encontrándonos ante un préstamo concedido a un consumidor, y habiendo aplicado la sentencia del Juzgado de forma correcta la normativa protectora de consumidores y la jurisprudencia sobre cláusula suelo, extremos estos que no se cuestionan en el recurso de apelación, procede confirmar dicha sentencia en lo referente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y efectos de esa nulidad.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la Primera Instancia, extremo que también es objeto de recurso, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 (ROJ: STS 2501/2017 ), en supuesto como el de autos, declara: 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' Aplicando al caso de autos la doctrina jurisprudencial citada, procede desestimar el recurso de apelación en este extremo y ratificar la condena en las costas de la Primera Instancia impuesta a la entidad demandada en la sentencia recurrida.



SEXTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se DESESTIMA INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Rural de Jaén Barcelona y Madrid, Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia dictada el día 2 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de La Carolina , que se confirma.

2.- Se condena a la entidad apelante al pago de las costas de esta instancia.

3.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1967 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.