Sentencia CIVIL Nº 1056/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1707/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 395 DE 2018.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1707 DE 2018.

SENTENCIA Nº 1056/19

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 395 de 2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de Doña Eugenia representada en el recurso por el Procurador Don Lloyd Silberman Montañez y defendida por el Letrado Don Carlos Samuel Martínez Ruiz, contra Don Basilio representado en el recurso por la Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega y defendida por el Letrado Don Juan Carlos Martínez Capel, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 23 de octubre de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas número 395 de 2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO:Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Eugenia contra DON Basilio, acordando la modificación de las medidas establecidas en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 700/2013, con efectos desde la fecha de esta sentencia, en los siguientes términos:

1. Las visitas con la hija Herminia serán libres, según los acuerdos que alcancen padre e hija, y en relación con la hija Inocencia, las visitas intersemanales serán los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

2. Se fija como pensión alimenticia para las dos hijas la cantidad mensual de 400 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro designada por la madre, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) o índice que le sustituya publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la parte apelante del fallo recaído en la Sentencia apelada, estando revocación y el dictado de otra que desestime la demanda planteada de modificación de medidas, y alega en apoyo de su pretensión no haber quedado acreditado el cambio sustancial circunstancias pretendido por la parte demandante, existiendo un evidente error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia, así como vulneración de los artículos 90 y 91 del Código Civil del artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que existe 1 dato objetivo incuestionable que lo constituye las nóminas aportadas por el demandado, que acreditan que los ingresos económicos que percibe alcanza deformación ante el importe escaso de 463 euros mensuales, en 1 actividad laboral con categoría de auxiliar del hampa, trabajo eventual, cuya extinción de contratos se produjo el día 28 de octubre de 2018, no comprometiéndose a contratarlo hasta el próximo mes de marzo de 2019, tal como se gritó con la documentación que se aportó el día de la vista. Se ha tenido en consideración en la Sentencia recurrida, que el apelante no ha aportado un informe de vida laboral, ni tampoco la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2017, y sin embargo lo que sí resulta revelador es que la parte actora no haya portado la documentación laboral de la empresa DIRECCION000., que acredite lo pradera motivo de extinción del contrato de trabajo de la actora después de estar trabajando veinte años en la empresa aludida, por lo que no se dan los requisitos para la modificación de medidas derecho de familia que vienen ser exigido por la doctrina, pues para ello tiene que haber tenido lugar un cambio sustancial, permanente, imprevisible e involuntario respecto al demandante en el conjunto de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de adoptarse las medidas, lo que no ha acontecido en el presente caso.

SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.- Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la del mismo Tribunal de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015, que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del referido texto legal. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución Española y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso, frente a lo que se dice en el recurso, no estamos ante una ausencia de prueba de la alteración sustancial de las circustancias concurrentes cuando la medida se adoptó, pues, como bien dice la sentencia apelada, en el convenio regulador del procedimiento divorcio número 700 de 2013 se estableció por un lado una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para ambas hijas, más el 50% los gastos extraordinarios, y además se estableció que ambas partes abonarían por mitad las cuentas de un préstamo hipotecario que entonces ascendía a unos 200 euros cada uno aproximadamente, según expuso el demandado. Es decir, por un lado se abonaban alimentos estrictos y por otro se contribuía a procurar habitación a sus hijas, como parte de los alimentos conforme al artículo 142 del Código Civil, mediante el abono por mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar en la cual permanecen las hijas. Ahora bien, actualmente desde que se adjudicase la actora el inmueble y el pago de en su totalidad del préstamo, el demandado sólo contribuye a los alimentos de las dos hijas con la cantidad de 200 euros mensuales, lo que no cubre ni el mínimo vital para atender las necesidades más elementales de sus hijas, ambas menores de edad y estudiando, y si bien el actor alega que sus únicos ingresos anuales son los recibidos de su empleo a tiempo parcial actual por el cual percibe según las nóminas aportadas 460,12 euros mensuales, no ha probado que esos sean sus únicos ingresos actuales al año, no aportando su vida laboral, ni la declaración de IRPF del año 2017, para acreditar la disminución de ingresos, y que ello sea por causa ajena a su voluntad, pues dada su edad y que ha trabajado según manifestó con anterioridad en el sector de la construcción, sector actualmente con incremento de demanda de empleo, y que sólo trabaja en el empleo actual 10 horas a la semana, dispone de bastante tiempo y el demandado está capacitado y tiene disponibilidad para tener empleos y por tanto mayores ingresos de los que constan en las nóminas aportadas. Por todo ello, atendiendo al prevalente interés de las menores, se estima procedente la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia en la forma llevada a cabo por la sentencia apelada, debiendo ser desestimado el recurso.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega en nombre y representación de Don Basilio, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 395 de 2018, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.