Sentencia CIVIL Nº 1056/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 260/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1102042120190001391

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 260/2020

Negociado: JR

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 219/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Apelante: Nemesio

Procurador: ALBERTO ARRIMADAS GARCIA

Abogado: MARIA CARMEN ARMARIO ROMERO

Apelado: Noelia

Procurador: DOLORES REINOSO ALVAREZ

Abogado: ANDRES HIDALGO GARCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. C ARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera

Procedimiento Sobre Modificación de Medidas nº 219/2019

Rollo Apelación Civil nº : 260/2020

SENTENCIA Nº 1056 / 2020

En la ciudad de Cádiz, a veintiuno de octubre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas seguidos con el nº 219 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 260 del año 2020, a instancia de D. Nemesio representado en esta alzada por D. Alberto Arrimadas García y defendido por la Letrada D ª María del Carmen Armario Romero; frente a D ª Noelia, representado por la Procuradora D ª Dolores Reinoso Álvarez, y asistida por D. Andrés Hidalgo García.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera con fecha 25 de julio de 2019 y Auto de rectificación de fecha 13 de septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Rico Aguilera, en nombre y representación de D. Nemesio, contra D.ª Noelia y, en consecuencia, modificar la sentencia de 24 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jerez de la Frontera en procedimiento de divorcio 234/2017, en el solo sentido de declarar la extinción de la obligación del demandante de abonar pensión alimenticia a su hija D.ª Benita.

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Dolores Reinoso Álvarez, en nombre y representación de D.ª Noelia, contra D. Nemesio

No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de este procedimiento.'

Igualmente recayó Auto de rectificación de fecha 13 de septiembre de 2019 cuya PARTE DISPOSITIVA determina: Acuerdo RECTIFICAR el error material en que incurre el inciso primero del fallo de la sentencia 601/2019, de 25 de julio , de manera que donde dice ' Bernabe' debe decir ' Camilo', y COMPLETAR el inciso segundo del fallo, que quedará redactado como sigue: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Dolores Reinoso Álvarez, en nombre y representación de D.ª Noelia, contra D. Nemesio y, en consecuencia, modificar la referida resolución en el sentido de atribuir el uso de la que fuera vivienda conyugal a la esposa hasta que se liquide la sociedad legal gananciales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a la parte demandada del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de octubre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Reinoso Álvarez en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas en el extremo relativo a la atribución temporal del uso y disfruto del que fuera domicilio familiar a su ex esposa y en tanto no se produjera la liquidación de la sociedad de gananciales. Invoca en esencia el error en la valoración de la prueba practicada en la instancia tanto en orden a la consideración del que fuera inmueble familiar como bien privativo del esposo -conforme a la certificación de la titularidad catastral- como por el hecho de considerarse su interés como el más necesitado de protección ex artículo 96 párrafo tercero CC, suplicando la extinción del uso y disfrute temporal acordado.

La parte apelada estima plenamente justificada la decisión del Juez a quo en orden a la atribución temporal del uso del inmueble que constituyera domicilio familiar a su favor hasta que se produzca la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.-El artículo 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'. Tal cuestión ha sido abordada y resuelta por la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011 , reiterada después en las de 30.3.2012 , 11.11.2013 , 12.2.2014 y 29.5.2015 , en la que se resuelve que:' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC. Precepto que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ', equiparando la inexistencia de hijos a la existencia de hijos mayores de edad y que por esa causa no tienen un derecho a permanecer, por su propio parentesco, en la que fuera vivienda familiar. En su consecuencia debe partirse del supuesto de inexistencia de hijos, por lo cual es de aplicar ese ultimo párrafo del art 96 citado, en el sentido de que habrá de atenderse al interés más necesitado de protección y siempre de forma limitada en el tiempo.

Partiendo de la jurisprudencia trascrita colegimos con la Juez a quo que no puede ser motivo para la prolongación del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar la convivencia de la Sra. Noelia con su hija mayor de edad Paloma dependiente económicamente de ambos. Y ello porque como se avanza es el interés más necesitado de protección -con independencia de la titularidad del inmueble según el propio precepto trascrito- el que debe ponderarse en aras a hacer la prudencial y temporal atribución de tal uso.

En tal sentido comparte la Sala en su plenitud la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo. En primer lugar, porque no es parámetro determinante de la atribución temporal del uso la incierta y discutida titularidad ganancial o privativa del inmueble que fuera domicilio familiar. Circunstancia a determinar en sede del pertinente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales ( artículos 808 y ss LEC). En segundo lugar, porque tampoco acredita el demandante que su interés sea el más necesitado de protección, pues respecto a su capacidad económica escasa luz arrojó su interrogatorio y la documental traída a los autos. La falta de claridad desprendida del interrogatorio del Sr. Nemesio con respuestas evasivas y escasamente concluyentes ( artículo 307 LEC) fue seguida de la contradicción con la propia documental aportada a su instancia (declaraciones de IRPF de los ejercicios 2017 y 2018). En este último extremo resulta llamativo para la Sala que se declare que se obtienen 400 y 500 euros mensuales netos como profesional en el sector del transporte y se aporten declaraciones de IRPF que arrojen un rendimiento neto anual de 826,23 euros en el ejercicio fiscal de 2017 e incluso un resultado negativo en el año 2018, máxime cuando como reconoce el actor ha venido abonando pensiones y gastos varios -entre los que se incluye la mitad del importe de un curso de grado técnico superior de su hija Paloma- . Se argumenta por el actor que tales pagos los ha venido afrontando con la ayuda de su familia pero ninguna prueba documental se trae a los autos, ni se practica testifical sobre el particular que pudiera corroborar mínimamente tal aseveración. Por otro lado, resultó acreditado que la Sra. Noelia percibe una pensión de 738 euros mensuales prorrateando las dos pagas extraordinarias anuales (632,5 euros mensuales más dos pagas extras). Se debatió en sede plenaria la disposición de domicilio diverso por la demandante reconvencional. Pues bien, la testifical de la hermana de D ª Noelia, permitió adverar que el que fuera domicilio de sus padres pertenece a los quince hermanos (encontrándose la herencia de sus padres yacente), siendo actualmente inviable la residencia en dicho domicilio por su hermana y ahora apelada al estar habitado por tres de sus hermanos aquejados de problemas mentales, siendo dos de ellos toxicómanos. Frente a dicha situación debe destacarse que el demandado tiene actualmente sus necesidades de vivienda cubiertas al residir con sus padres y hermano en el domicilio de éstos. Luego, ante el desconocimiento de los reales ingresos económicos derivados de la actividad laboral del apelante y la cobertura de sus necesidades habitacionales, consideramos prudente la decisión de la Juez a quo de mantener en el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar a la Sra. Noelia -al ser su interés el más necesitado de protección- hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto procede imponer las costas procesales de esta alzada a la apelante conforme a lo prevenido en el artículo 398.1º LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera dictada con fecha 25 de julio de 2019 y, en su consecuencia confirmamos en su integridad la resolución recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'