Sentencia CIVIL Nº 1057/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1342/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1057
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a siete de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 638 del año 2016, por el Juzgado de Primera
Instancia de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1342 del año 2018 , a instancia de
D. Ruperto , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María de los Ángeles Baena
Luna y defendido por el Letrado D. José Salvo Riquelme; contra Dª Nuria , representada en la instancia
por la Procuradora Dª María del Carmen Cátedra Rascón y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez
Cózar y defendida por el Letrado D. Tomás Fuentes Calvente.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 29 de Septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' DECLARO la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre Don Ruperto y Doña Nuria con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, incluida la disolución de la sociedad de gananciales, quedando revocados los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.- Uso del domicilio familiar.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la señora Nuria .

2.- Pensión de alimentos Don Ruperto deberá abonar la cantidad 100€ mensuales en concepto de pensión de alimentos en beneficio de su hijo Luis María , cantidad que habrá de ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la señora Nuria ; esta cantidad será revisada anualmente, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya.

3.- Cargas del matrimonio.

Las cargas del matrimonio se abonaran conforme al título constitutivo.

4.- Pensión compensatoria.

Se reconoce el derecho de pensión compensatoria de la señora Nuria en la cuantía de 120 euros mensuales durante un periodo de dos años. cantidad que habrá de ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la señora Nuria .

No procede efectuar especial pronunciamiento en COSTAS '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Ruperto , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Dª Nuria , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7 de Noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se decreta la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 26-12-93 , denegando pronunciamiento alguno sobre la atribución del uso del cobertizo titularidad de la Sociedad de gananciales al actor, al ser atribuido el del domicilio familiar a la demanda y fijando, por lo que aquí ahora interesa, una pensión compensatoria a favor de la misma de 120 euros mensuales, se alza la representación del actor insistiendo en que se le atribuya en uso solicitado y esgrimiendo la existencia de error en la valoración de la prueba, solicita sea suprimida dicha pensión compensatoria por no ser cierto que la demandada carezca de ingresos y en consecuencia se haya producido desequilibrio en perjuicio de la misma por el divorcio acordado, apoyándose para ello en que la misma ha estado dada de alta según el informe de vida laboral durante 29 años, que pretendía ocultar así como su falta de colaboración para la determinación de su situación económica, de los que habrá de presumirse obtiene unos ingresos muy superiores.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, la primera cuestión planteada habrá de ser necesariamente rechazada, pues independientemente del acuerdo que pudieran adoptar las partes, la misma ha sido resuelta, como se alega de contrario, en STS de 3-3-16 , que resolviendo en interés casacional en atención a las resoluciones contradictorias de las distintas AA.PP., declara que la STS de 9 de mayo de 2012 , reiteradas en otras posteriores, como la de 19 de diciembre 2013 , deja poco margen de interpretación a lo que aquí se discute.

'Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC . El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. Tampoco el art. 233-20.6 del Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio.

Existen varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento, a la que se ha aludido: 1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC , en defecto de acuerdo previo.

3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona el art. 103, 4ª CC , que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

En consecuencia, debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.' Se desestima pues el motivo analizado.

Tercero.- La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la impugnación de la pensión compensatoria otorgada y para ello aun a riesgo de ser reiterativos en lo ya expuesto en la instancia y en el propio escrito de recurso, habremos de partir como hemos recordado en numerosas resoluciones, de que efectivamente el Art.

97 Cc , dispone en su párrafo primero que 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación...' siendo así que a través de la misma lo que se pretende es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados, no teniendo en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado, dicho desequilibrio, su concreción estará en función de las variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, perdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante.

Del citado precepto se deduce en definitiva que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora como decíamos y responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

En este sentido es en el que se pronuncia la jurisprudencia, declarando así la STS de 17-12-12 'El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria - declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre y 719/2012, de 16 de noviembre .' A la luz de dicha doctrina, discutiéndose la procedencia de la pensión acordada y no accesoriamente la limitación o cuantía que se estable en la instancia, habrá de convenirse que los débiles y escuetos argumentos apoyados fundamentalmente en la mala fe procesal de la demandada al ocultar datos y no colaborar en la concreción de su situación económica, no son ni mucho menos suficientes para desvirtuar el pronunciamiento que se combate, apoyado en razonamientos pormenorizados y sólidos sobre la capacidad de cada uno de los litigantes.

En primer término, no es admisible que el apelante con argumentos tan genéricos, olvide y obvie que el que desde un inicio ocultó su real situación económica, pretendiendo aparentar unos ingresos escasos, fue el propio apelante que inicialmente se limitó a manifestar que sólo cobraba 420 euros de subsidio de desempleo, cuando sólo de su vida laboral como se resalta en la instancia, se constata que ha estado de alta durante 32 años, de los que según dicho informe y él mismo hubo de admitir en su contestación a la reconvención formulada, al aportarse fotografías y facturas que demostraban su dedicación a la venta ambulante de frutas y verduras, que realmente estaba dado de alta como autónomo en la misma, reconociendo también, porque además así se infiere de el informe de vida laboral y las propias nóminas que el mismo aporta, que alterna aquella con la recogida de aceituna como vareador, habiendo trabajado tanto en el sector agrario, como en el Ayuntamiento de DIRECCION001 e incluso en la construcción en su época, de modo que pese a mantener que los ingresos por la venta ambulante fueron negativos en el primer trimestre de 2.017 y sólo de 1.041,26 euros en el segundo, no obstante según declaración del IRPF de dicho ejercicio, los ingresos por actividades económicas ascendieron a 12.460,51 euros.

Pero es que además, nada se dice sobre los indicios que reflejan mayores ingresos aun que los declarados, como es no ya el que se venga haciendo cargo de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, abonando mensualidades de 260 euros o del suministro de agua o la multa impuesta por Endesa por instalación indebida, sino que el parque automovilístico que posee ciertamente requiere, como se razona en la instancia, un mantenimiento que revela un nivel de vida muy superior al declarado. Cualquiera, por más antiguos que sean los vehículos, no puede venir manteniendo un Audi A-4 matriculado en 2.005, furgoneta Peugeot, vehículo BMW, motocicleta Honda tipo SC57, moto de circuito Yamaha Tundecart - esta tenida en venta al menos- y una motocicleta Kawasaky, todas ellas de gran cilindrada, mostrando las fotografías aportadas una afición al motociclismo que en modo alguno se puede mantener sea barata, máxime perteneciendo a un club y en su caso, acudiendo a los diversos circuitos.

De lo anterior nada se dice, y es así que aun coincidiendo con la Juzgadora en que la demandada no carece de ingresos como manifestó, pues igualmente las fotografías aportadas de las redes sociales muestran lo contrario, en el sentido de que además de tener algún trabajo como monitora para lo que se estaba formando, las actividades de ocio, fiestas, viajes a Valencia o Málaga lógicamente precisan una cierta capacidad económica, lo que no se puede negar es que el matrimonio tuvo una duración de 25 años y no es contradictorio el que la misma hubiera estado dedicada al cuidado de la familia y del hogar familiar y al tiempo de alta laboral, pues son tareas que muchas mujeres aun compaginan con escasa colaboración del marido.

En cualquier caso, atendiendo al patrimonio, flota de vehículos y todo lo demás expuesto más arriba, hemos de coincidir que la situación en que quedó la misma tras el divorcio, necesariamente ha tenido que empeorar respecto de la habida constante matrimonio, como lo muestra en parte el que haya podido litigar gozando del derecho a justicia jurídica gratuita, de modo que sí se ha de entender la existencia de desequilibrio que justifica la pensión acordada, que además lo es por tiempo limitado de dos años, por su juventud y demostración de capacidad para acceder al mercado laboral por haberlo hecho durante largo tiempo con anterioridad.

Se desestima pues el motivo analizado y con él, la apelación interpuesta.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , con fecha 16-4-18, en autos de Juicio Especial de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 638 del año 2.016, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1342 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.