Sentencia CIVIL Nº 1057/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1374/2020 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2019/0002936

Recurso de Apelación 1374/2020 SRA. PLANES

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz

Autos de Formación de Inventario de bienes del régimen económico matrimonial 461/2019

Apelante/Demandada:DOÑA Violeta

Procurador:Doña Ascensión de Gracia López Orcera

Apelado/Demandante:DON Daniel

Procurador:Doña Irene Gutiérrez Carrillo

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

SENTENCIA Nº 1057/2021

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

Ilma. Sra. Doña Mª Teresa de la Cueva Aleu

_________________________________/

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Formación de inventario, bajo el nº 461/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, doña Violeta, representada por la Procurador doña Ascensión de Gracia López Orcera.

De otra, como apelado, don Daniel, representado por la Procurador doña Irene Gutiérrez Carrillo.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 16 de julio de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: Estimar parcialmente la demanda en solicitud de formación de inventario presentada por D. Daniel, representado por la Procuradora Dña. Irene Gutiérrez Carrillo, contra Dña. Violeta, representada por la Procuradora Dña. Ascensión de Gracia López - Orcera, y consecuencia, apruebo el siguiente Inventario:

ACTIVO:

1º)Vivienda unifamiliar nº NUM001, sita en Paracuellos de Jarama, URBANIZACION000, hoy AVENIDA000, número NUM000.

2º)El ajuar domestico, esto es, el conjunto de muebles, enseres y ropas de uso común en la casa, y demás elementos utilizados para el desarrollo habitual y normal de una vida digna, adecuada a los condicionamientos y pautas marcadas por la sociedad actual, es decir, los muebles usuales en cualquier casa.

Se excluyen expresamente del ajuar doméstico y por tanto del activo, los siguientes bienes privativos del Sr. Daniel:

-. Amplificador de audio.

-. Pareja de altavoces B&W.

-. Mesa baja plateada y cristal propiedad de la hermana de D. Daniel.

-. Retrato al óleo regalo del autor y pintor Rogelio.

-. Quinientos libros.

-. Librería escalonada propiedad de D. Rubén, sobrino de D. Daniel.

-. Librería cuadrada de Ikea negra propiedad de D. Rubén.

-. Cinco cuadros ubicados en el cuarto de estar.

-. Diversos cuadros -al menos siete- del pintor Victorio, bisabuelo de D. Daniel.

-. Cuadro retrato de Dña. Rosa.

-. Mesa redonda de comedor más seis sillas.

-. Tres alfombras persas ubicadas en el comedor y salón.

-. Aparador francés.

-. Calendario perpetuo de Policarpo Balzola.

-. Cuadro de perdices del pintor Montes Iturrioz

-. Fotografía del pintor Victorio del fotógrafo Luis Vallet de Montano.

-. Dos butacones.

-. Aparador provenzal con puertas de cristal.

-. Objetos de plata y cristalería en el interior de aparadores.

-. Pareja de marfiles.

-. Radio galena.

-. Cuatro mesas de centro doradas.

-. Acuarela de pintora Atauri.

-. Seis sillas de paja

-. Retablo barroco.

-. Trofeos de golf.

-. Conjunto de tres sofás.

-. Caballete de pintura.

-. Diversos cuadros pintados por D' Eugenia Salís.

-. Cuadro acuarela de la pintora Menchu Gal regalo de boda de D. Domingo a su hermano.

3º)Vehículo automóvil marca Fiat, modelo Fremont, con matrícula .... YBS.

4º)Vehículo automóvil marca Porsche, modelo Boxster, con matrícula .... MQR.

5º)Motocicleta marca Harley Davidson, con matrícula 1739 HFP.

6º)Saldo a fecha 22 de noviembre de 2015 de la cuenta abierta en el Banco Santander de titularidad de D. Daniel, número NUM002.

7º)El 50% del saldo a fecha 22 de noviembre de 2015 en la cuenta abierta en la entidad Kutxabank, titularidad de D. Daniel y D. Domingo, número NUM003. Ninguna parte discute la inclusión,

8º)42 Participaciones sociales, números 1 a 42, ambos inclusive, de la mercantil PROMIBERGAL, S.L.

9º)Saldo en la cantidad de 4.885, 23 euros existente de la cuenta numero NUM004 en la entidad ING BANK NV Sucursal en España, titularidad de Dña. Violeta.

10º)Saldo en la cantidad de 5.907,22 euros existentye en la cuenta numero NUM005 en la entidad ING BANK NV Sucursal en España, titularidad de Dña. Violeta.

11º).Derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra D. Daniel por el importe del precio invertido en las participaciones sociales de la mercantil 'Bellecave, Cabrero, Villacorta y Cia, S.R.C.P.', con fecha 8 de febrero de 2011 y en cuantía de 450, 75 euros.

12º)Saldo de la cuenta del banco COURTOIS, titularidad de D. Daniel., con un saldo a fecha 22 de noviembre de 2015, de 1.311, 59 euros.

13º)El importe existente en el momento de la disolucion de la sociedad (22 de noviembre de 2015) y correspondiente a los fondos de Inversion titularidad de Dña Violeta en la entidad ING, de acuerdo con lo que resulte acreditado en el momento de la lliqudacion del régimen economico matrimonial.

14º)El importe existente en el momento de la disolucion de la sociedad (22 de noviembre de 2015) y correspondiente a la cuenta de valores titularidad de D. Daniel en la entidad BANCO SANTANDER, de acuerdo con lo que resulte acreditado en el momento de la lliqudacion del regimen economico matrimonial.

PASIVO:

1º)Derecho de crédito de D. Daniel, por el importe actualizado de 308.448 euros recibidos a título de herencia e invertidos íntegramente en la compra de la parcela y edificación de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000, número NUM000.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Modo de Impugnación: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se formulará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, con expresión de los pronunciamientos que impugna y los fundamentos de su Recurso.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Violeta, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Daniel, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de noviembre del corriente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la resolución recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Violeta, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 16 de julio de 2020, en el procedimiento de Formación de Inventario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, en relación a cuatro de las partidas incluidas en el inventario, cuyo estudio a efectos de la resolución del recurso se va a efectuar por separado.

SEGUNDO.-Se recurre en primer lugar, la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales, de un derecho de crédito de D. Daniel, frente a la sociedad de gananciales, por el importe actualizado de la cantidad de 308.448 euros, recibidos por título de herencia y aportados para la compra de la parcela y edificación de la vivienda familiar, incluida en el activo del inventario.

Ambas partes reconocen, que tal cantidad, recibida por herencia y por tanto de carácter privativo, fue aportada por el esposo para la compra de la parcela y edificación de la vivienda que ambos adquirieron con carácter ganancial. La parte sin embargo señala que el esposo de forma voluntaria dio a tales fondos carácter ganancial, y firmó por ello, el día 29 de febrero de 2016, un documento privado, cuya veracidad ha sido reconocida en el acto de la vista por ambas partes, en el que se hace constar respecto 'inmueble ganancial en el que radica su domicilio conyugal, sito en AVENIDA000, nº NUM000, de Paracuellos del Jarama (Madrid), para cuya adquisición el Sr. Daniel aportó fondos de origen privativo, dándoles en las correspondientes escrituras voluntaria y gratuitamente la condición de gananciales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.355 CC'.

La sentencia de instancia, estima que tal documento se limita a reconocer la ganancialidad de la vivienda familiar, pero no supone el reconocimiento de ninguna liberalidad en cuanto a los fondos aportados por D. Daniel.

Sin embargo, la interpretación de este documento plantea dudas, y por ello, para su correcta interpretación hay que tener en cuenta que, por una parte, el carácter ganancial de la vivienda familiar, ya constaba en las escrituras públicas otorgadas, primero para la compra del solar en el que se iba a construir la vivienda. En dicha escritura, aportada por el Sr. Daniel, y que obra a los folios 55 y siguientes de los autos, consta que D. Daniel está casado en régimen de gananciales y que compra para su sociedad de gananciales. Igualmente, en la escritura de división de la finca y extinción del proindiviso, otorgada el día 31 de julio de 2006, que obra a los folios 68 y siguientes, se hace constar que la finca antes descrita (vivienda construida en la parcela sita en la AVENIDA000, nº NUM000 de Paracuellos del Jarama), 'pertenece, a los cónyuges D. Daniel y Dª. Violeta, con carácter ganancial, en cuanto a una mitad indivisa'. La propia escritura añade, que...'acuerdan adjudicar las viviendas.... A los cónyuges D. Daniel y Dª. Violeta, el pleno dominio de la vivienda descrita con el nº 1, con carácter ganancial'.

Por otra parte, el referido documento, se firmó cuando las partes ya se encontraban separadas de hecho, según reconocieron ambos en la liquidación de la sociedad de gananciales, en la que acordaron fijar como fecha de disolución de la sociedad, la de su separación de hecho, fijándola el día 22 de noviembre de 2015.

Lo que hace cuestionar que sentido tenía reconocer en ese momento la condición ganancial de la vivienda, si no era para renunciar a los fondos privativos invertidos en la misma. En el documento se dice que se aportaron 'fondos privativos' ...' dándoles voluntaria y gratuitamente ....la condición de gananciales', no se sabe si la condición de gananciales se refiere a los fondos o a la vivienda. Por otra parte, la referencia al artículo 1.355CC, que se refiere a la posibilidad de dotar a los bienes adquiridos constante matrimonio de la condición de gananciales con independencia de los fondos con que se adquieran no puede interpretarse como renuncia a la recuperación de los fondos privativos invertidos en la referida vivienda.

La STS 295/2019, de 27 de mayo (RC 3532/2016) plantea diversas cuestiones sobre el ámbito y los efectos de la atribución de la condición de gananciales, por voluntad expresa o presunta de los cónyuges, a los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, cuando la adquisición se ha realizado, en todo o en parte, con dinero privativo, y señala que:

'La Sala interpreta las normas que regulan las atribuciones de ganancialidad por voluntad de los cónyuges ( arts. 1323 y 1355CC) y su relación tanto con la presunción de ganancialidad ( art. 1361CC) como con los distintos criterios legales de determinación del carácter ganancial o privativo de los bienes (subrogación real, arts. 1346.3 y 1347.3 CC; adquisiciones mixtas, art. 1354CC; 'accesión económica', art. 1356CC), así como con la relevancia de no haber hecho reserva de que se aporta dinero privativo al adquirir un bien al que se va a atribuir carácter ganancial ( art. 1358CC).

Así, en su FJ º 3º y con relación al marco normativo del recurso y aplicación al caso establece:

1- Marco normativo en el que debe resolverse el recurso.

a) Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges ( art. 1361CC ). Combinando esta presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común ( art. 1347.3 CC ), resulta que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios.

El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos delart. 1346.3 CC o, en su caso, delart. 1354CC, odelart. 1356 CC). Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado en su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges ( art. 1324CC ).

b) Dada la amplitud con que elart. 1323 CCadmite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).

c) En este marco, en particular, elart. 1355 CCpermite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición.

Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición.

El efecto delart. 1355 CCes que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.

Si los fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación delart. 1347.3 CC. No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido carácter ganancial. Lo que permite elart. 1355 CCes que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal.

Puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos ( art. 1346.3 CC ), elart. 1355 CCpermite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes adquiridos con fondos privativos de un cónyuge, sustituyendo con su voluntad la determinación legal de los bienes. Aunque elart. 1355 CCno lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo ( art. 1354CC ).

Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges.

d) Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad delart. 1361 CC, incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358CC ).

Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso.

El derecho de reembolso procede, por aplicación delart. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición.

Ello por varias razones: en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé elart. 1358 CCpara equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente; el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito 'por el valor satisfecho' ( art. 1358CC); la adquisición de los bienes comunes es 'de cargo' de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC).

e) Para la atribución de ganancialidad, elart. 1355.I CCexige el 'mutuo acuerdo', es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, elart. 1355.II CCfacilita la prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de adquisición en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece elart. 1355.II CCdebe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial.

f) Elart. 1355 CCno contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC ), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial.

Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el 'común acuerdo' de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.

Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH ), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa delart. 95.2 RHes coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad. En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo.

Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado, el bien será privativo...'

En el supuesto sometido a apelación, ninguna duda se ha suscitado en relación al carácter ganancial de la vivienda, y lo cierto es que el documento aportado, no permite estimar por sí solo la voluntad del esposo de donar la cantidad privativa empleada en su adquisición a la sociedad de gananciales, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar en este punto la sentencia de instancia, y ello por cuanto, como señala la citada sentencia de 27 de mayo de 20129, esta sala considera que cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en parte privativo y en parte ganancial), la prueba del carácter privativo del dinero no es irrelevante, pues determina un derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho reserva en el momento de la adquisición, de conformidad con lo que establece el artículo 1358 del Código Civil.

Subsidiariamente, la parte recurrente impugna el importe de los fondos privativos aportados por el esposo para la compra y construcción de la vivienda familiar, sin embargo, en la vista no se impugnó en ningún momento la cantidad que el demandante señaló haber invertido en la adquisición de los bienes gananciales, no se puso en cuestión el importe de los fondos invertidos, ni en la contrapropuesta de inventario, ni en ningún otro momento.

Es, por tanto, esta una alegación que se introduce ex novo en el recurso de apelación y que por este solo motivo debe ser rechazada.

En este sentido hay que señala la doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999, rec. 140/1995 ), según la cual, el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', que consagra el art. 456.1LEC , de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, rec. 3008/1995 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000, rec. 2908/1995 ).

El planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues no cabe introducir cuestiones nuevas.

Así en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señala que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si esta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en el que puedan aducirse todas clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso' Pendiente apellatione, nihil innoovetur.El cambio de pretensiones vulneraría el derecho de defensa de la otra parte, que no habría tenido oportunidad de practicar prueba sobre las cuestiones introducidas por primera vez en el recurso.

TERCERO.-En cuanto a la segunda partida, cuya inclusión en el inventario es objeto del presente recurso, se refiere a determinados bienes muebles excluidos del inventario por considerarlos de carácter privativo.

Respecto a los regalos de boda, como ha declarado la jurisprudencia dichos regalos constituyen donaciones por razón de matrimonio de acuerdo con el concepto que de las mismas da el artículo 1336 del Código Civil. Tales donaciones que por realizarse 'antes de celebrarse' el matrimonio, nunca pueden calificarse como bienes gananciales ( art. 1344 y 1345 C.C) y así lo establece el artículo 1339 al decir que 'los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa'( STS 30 enero 2004).

En este caso los regalos de boda, que la sentencia de instancia considera privativos, mesa baja plateada y cristal, que la recurrente reconoció que fue un regalo de boda del hermano del esposo, así como el aparador provenzal con puertas de cristal, cuadro acuarela de Menchu Gal, si debe estimarse acreditado que fueron regalos hechos a D. Daniel, como acredita el escrito de su hermano, que no fue impugnado en el acto de la vista.

Igualmente deben estimarse privativos todos aquellos elementos que pertenecientes a la familia de D. Daniel, este instaló en su domicilio, entre ellos, la recurrente reconoció, una mesa baja de centro, una mesa de comedor, y seis sillas, una alfombra persa, cuadro de perdices, retablo barroco, sofás, aparador, vitrina, cuadro de la madre de D. Daniel y retrato de D. Daniel, de Rogelio, pareja de marfiles y una alfombra persa. Todos ellos, la propia parte reconoce que eran de la familia de D. Daniel, por lo que deben considerarse privativos. Respecto al resto de los muebles relacionados por el actor en su propuesto de inventario, ninguna prueba se aporta, ni de su existencia, ni de su aportación al matrimonio, por lo que el recurso debe ser estimado.

La cuestión que se suscita en este recurso gira en torno a la presunción de ganancialidad establecida en el Art. 1361, precepto respecto al cual, la SAP de Salamanca de 29/09/2017 expresa que: 'la presunción de ganancialidad establecida en el Art. 1361CC es una presunción iuris tantum por la que han de reputarse gananciales los bienes existentes en el matrimonio en tanto no se prueba que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges. Esta presunción, reflejo y de la vis atractiva de la ganancialidad y de su favorecimiento legal, si bien admite prueba en contrario, goza de gran vigor y eficacia, ya que una consolidada jurisprudencia del tribunal supremo exige, para su destrucción, una prueba en contrario cumplida y satisfactoria, sin que baste al efecto la meramente indiciaria o basada en meras conjeturas'.

La citada presunción opera, por tanto, a partir del momento en que se prueba la presencia del bien en el matrimonio en el momento de la disolución y que el mismo ingresó en el patrimonio conyugal constante la sociedad.

Correspondía por tanto al demandante, que sostiene el carácter privativo de todos los muebles y enseres relacionados en su propuesta de inventario, como apartado 2º, presentar prueba suficiente para desvirtuar la eficacia de la presunción a la que nos venimos refiriendo, siendo parecer de la Sala, discrepando de la sentencia recurrida, que dicha actividad probatoria no se ha llevado a efecto en este caso, salvo en los concretos bienes enumerados con anterioridad, respecto de los que se han aportado fotografías, y cuya existencia y condición privativa, al haberlos adquirido de su familia fue reconocido por la recurrente en el interrogatorio practicado.

Se ha de tener en cuenta que entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( Arts. 319 a 332 LEC y 1.218.10 y 2 °, 1221.1 °, 2 º y 3º del CC) documentos privados ( Arts. 326 LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( Art. 316.1LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración, sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas. También ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

En el presente caso, ante la inexistencia de prueba alguna, puesto que la mera aportación de una relación de bienes, algunos muy indeterminados como señala la propia sentencia de instancia, y que por tanto quedaron excluidos del inventario, y otros, que pese a su indeterminación fueron incluidos, como quinientos libros, cinco cuadros ubicados en el cuarto de estar, objetos de plata y cristalería en el interior de aparadores, no puede tener el efecto que le atribuye la sentencia objeto del recurso. Respecto a la declaración firmada por el hermano de D. Daniel, que no fue ratificada en la vista, y aunque la parte recurrente, no impugnó el documento en cuanto a su veracidad, ni solicitó la testifical del señalado hermano, tampoco puede tener el efecto probatorio que le atribuye la sentencia de instancia, por lo que todo el ajuar familiar existente en la vivienda debe presumirse ganancial, a excepción de los bienes enumerados con anterioridad, sobre los que sí quedó acreditado su carácter privativo, al haberlos adquirido D. Daniel, como regalos o herencia de su familia, los restantes deben reputarse gananciales.

CUARTO.-La siguiente partida de recurso, se refiere a los saldos de las cuentas incluidas en los apartados 6 y 7 del activo, de las que era titular D. Daniel, en las entidades Banco de Santander y Kutxabank, cuyos saldos no quedan determinados en la sentencia, que señala que lo serán en la fase de liquidación de la sociedad.

Señala la recurrente que, en la comparecencia celebrada ante la LAJ, hubo acuerdo en el importe de dichos saldos, a lo que se opone la representación procesal de D. Daniel en su escrito de oposición al recurso.

En efecto, el acta de la comparecencia acredita que hubo acuerdo, en cuanto a la consideración de gananciales del saldo de la cuenta de Banco de Santander, pero no en cuanto a su determinación, que la parte actora había fijado en 23.383,21 euros, y el cincuenta por ciento del saldo de la cuenta abierta en la entidad Kutxabank, por importe de 1.621,06 euros. La demandada, se mostró conforme con la inclusión de dichas partidas, pero señaló que el saldo de la primera ascendía a 23.413,21 y respecto a la segunda manifestó que no estaba determinada la cuantía y que debía hacerse en el acto de la vista. Y, ciertamente, en el acto de la vista se suscitó la controversia, y la parte recurrida, aportó documental respecto al saldo existente en Kutxabank, y se refirió al documento nº 23 aportado respecto al saldo de la cuenta de Banco de Santander.

En este sentido y como señala la sentencia de la AP de Ciudad Real, sección 1 del 08 de abril de 2021 (ROJ: SAP CR 358/2021 - ECLI:ES: APCR:2021:358 )

'La formación de inventario no tiene otro objeto que la determinación de la ganancialidad o no de determinados bienes, que no la valoración sobre los mismos. El art. 809 de la L. E. Civil en su párrafo segundo se refiere a que cuando no exista acuerdo sobre ello o sobre 'el importe de cualquiera de las partidas', remitiendo a las partes al juicio verbal, no se está supliendo la fase siguiente en el proceso de liquidación que se tramitará con la designación de contadores en los términos de los art. 784 y ss, sino que tal inciso hace referencia únicamente aquellas partidas del inventario que constituyen dinero per se( cuentas y saldos bancarios, por ejemplo) sobre cuyo importe sí podrá discutirse en el seno de este juicio verbal, quedando para la fase posterior la determinación de la valoración del resto de los bienes y adjudicación de los mismos, en nuestro caso el Juzgador ha incluido en el activo las partidas que reclama la recurrente si bien entiende que su concreta valoración lo ha de ser en la fase posterior, en relación a su cuantificación pues es obvio que no es el momento de su cuantificación. Por tanto, es una cuestión que no afecta a la formación del inventario sino a la valoración de los rendimientos que podrá determinarse su exacto importe cuando se efectúe la liquidación y adjudicación de los bienes inventariados, así como su valoración'.

Similar razonamiento, que es plenamente compartido por esta Sala, contiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria sección 2 del 06 de octubre de 2015 (ROJ: SAP S 1233/2015 - ECLI:ES: APS:2015:1233).

Es por ello que deber procederse a la determinación de los saldos de las cuentas señaladas por la recurrente, constando que el saldo de la cuenta del Banco de Santander, según el extracto aportado por la representación procesal de D. Daniel, a fecha 22 de noviembre de 2015, ascendía a 23.413,21 euros, puesto que el saldo que fija el demandante en su propuesta de inventario corresponde al día 23 de diciembre, después de haber realizado ese mismo día algunas disposiciones.

En cuanto al saldo de la cuenta de Kutxabank, debe quedar fijado en 599,845 euros, ya que la propia parte estima que debe tenerse en cuenta el saldo que consta en el extracto aportado por la representación de D. Daniel, aunque solo llega hasta el día 19 de noviembre. Por lo que de dicho saldo, debe computarse la mitad, puesto que las partes estuvieron de acuerdo en considerar como ganancial el cincuenta por ciento del saldo de dicha cuenta, de la que eran cotitulares D. Daniel y su hermano.

QUINTO.-En cuanto a las aportaciones realizadas por D. Daniel constante matrimonio, al plan de pensiones de la Mutualidad de la Abogacía, debidamente actualizadas conforme al artículo 1358CC, que la parte recurrente estima que deben computarse en el activo de la sociedad de gananciales, como un crédito de la sociedad frente a D. Daniel.

La sentencia considera que, al ser la Mutualidad de la abogacía, igual que la Mutualidad de Procuradores, una entidad aseguradora que opera sin ánimo de lucro, que proporciona a los profesionales una cobertura alternativa al régimen de autónomos que incluye todas las prestaciones del régimen público. Es decir, la sentencia estima que constituye una alternativa al régimen público de la Seguridad Social para los abogados que ejercen por cuenta propia, y aplica la doctrina expresada en el Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007, que dio a un plan de pensiones cuya finalidad era la de completar las pensiones de jubilación a que tendría derecho el partícipe/trabajador, en el momento de su retiro el mismo tratamiento que a las pensiones de jubilación. La sentencia concluye que las aportaciones realizadas por D. Daniel a la Mutualidad de la Abogacía el mismo trato que a las cotizaciones a la Seguridad Social.

La recurrente discrepa de este tratamiento, y considera que debe estimarse que las aportaciones realizadas por el que fuera su esposo a la Mutualidad de la Abogacía, con dinero ganancial deben ser reintegradas a la sociedad de gananciales, dándoles el mismo tratamiento que si se tratara de aportaciones a planes de pensiones privados.

En principio, los planes de pensiones son de carácter privativo como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de 02 de 2007;... no obstante, lo anterior, se debe considerar como gananciales todas las aportaciones realizadas durante el matrimonio a éstos, es decir, las cantidades que se hayan aportado al plan de pensiones, constante el matrimonio siempre que su pago haya sido realizado con dinero ganancial, presumiéndose que las aportaciones son gananciales al estar afectas a la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil .

En el presente caso, y respecto a las aportaciones realizadas a la Mutualidad de la Abogacía, estimamos que no deben ser computadas en el activo, como sostiene la apelante, como crédito de la sociedad frente al que fuera su esposo, porque estimamos, como correctamente expresa la sentencia de instancia que se trata de gastos necesarios para el desempeño de la profesión, por lo que legalmente son de cargo de la sociedad de gananciales ( art. 1362.4º del Código Civil). Aplican la misma solución otras, como las STS de 18/3/1995 y 24/7/2001, o las de la Audiencias Provinciales de Valencia (8ª) de 26/6/1999, Asturias (4ª) de 3/4/2001 y 4/6/2007, Madrid (12ª) de 3/2/2003, Alicante (6ª) de 10/4/2004 y ( 4ª) de 13/7/2005. Y es que, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 29/6/2000 (desestimando la tesis de la ganancialidad de la pensión de jubilación por sostenerse que las cotizaciones se habían efectuado con dinero ganancial): 'Al respecto, hay que tener en cuenta, por una parte, que, el régimen de la Seguridad Social se regula por una rama de derecho específica y son con arreglo a sus normas con las que hay que determinar quién es el preceptor de la pensión. En segundo lugar que, la cotización es de derecho necesario, de forma que todo trabajador dependiente o autónomo tiene que estar afiliado a la Seguridad Social y deben pagar la cuota con arreglo al baremo, que el propio régimen de seguridad establece, y en los supuestos de los empresarios autónomos y en virtud de ese carácter forzoso, la cuota es en realidad un gasto de explotación y nunca un concepto que se pague con las ganancias del empresario- trabajador, calculándose las ganancias o beneficios deducido entro otros gastos los de la seguridad social, por lo que nunca la cuota ha sido ganancial y por lo tanto falla la argumentación del motivo del recurso, y ello con independencia de que solo el mutualista se vaya a beneficiar del plan de pensiones, como se beneficia solo el jubilado de su pensión de jubilación, con independencia de que los pagos a la Seguridad Social se hubieran hecho constante matrimonio.

Así se deduce de la normativa en vigor aplicable, en concreto de la disposición adicional 46 de la Ley 27/2011 donde se indica que las Mutualidades de Previsión Social que son alternativas al alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos con respecto a profesionales colegiados, deberán ofrecer a sus afiliados de forma obligatoria, a partir de Enero de 2013, las coberturas de jubilación, invalidez permanente, incapacidad temporal, incluyendo maternidad, paternidad y riesgo del embarazo y fallecimiento que pueda dar lugar a viudedad y orfandad.

En definitiva, el Plan Universal de la Abogacía tiene por objeto otorgar protección social básica y obligatoria a los mutualistas que hayan optado por el mismo al amparo de la legislación vigente, así como instrumentar sistemas de ahorro y previsión voluntarios para todos los mutualistas de la Entidad, por lo que tal como estima la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, SAP, Civil sección 4 del 23 de junio de 2014 (ROJ: SAP C 1564/2014 - ECLI:ES: APC:2014:1564).

SEXTO.-Por último y en cuanto al producto financiero AEGON INVERSION, consta acreditado, por la documental aportada por el Sr. Daniel, que obra a los folios 259 a 264 de las actuaciones, que la póliza fue movilizada el 4 de abril de 2014, lo que concuerda con el documento obrante al folio 263, en el que consta la solicitud de movilización de la póliza a la Mutualidad General de la Abogacía, donde no aparece contabilizada entre las aportaciones del apelado a su Plan Universal, por lo que constando la salida realizada de forma unilateral y su sustracción de la sociedad de gananciales, puesto que las aportaciones a dicha póliza no se ha contradicho que fueran gananciales, el importe de la misma, por valor de 4.353,13 euros, debe ser incluido en el activo de la sociedad de gananciales.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación formulado, determina que no proceda hacer expresa imposición de cosas a ninguna de las partes ( artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. De Gracia López Orcera, en nombre y representación de Dª. Violeta, contra la sentencia dictada el día 16 de julio de 2020, en el procedimiento de Formación de Inventario, para la liquidación de la sociedad de gananciales, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, con el nº de autos 461/2019, y en consecuencia revocamos la citada resolución, únicamente en lo relativo a los bienes muebles que deben ser excluidos del activo ganancial, que se limitan a, una mesa baja de centro, una mesa de comedor, y seis sillas, una alfombra persa, cuadro de perdices, retablo barroco, sofás, aparador, vitrina, cuadro de la madre de D. Daniel y retrato de D. Daniel, de Rogelio, y pareja de marfiles, mesa baja plateada y cristal, aparador provenzal con puertas de cristal, y cuadro acuarela de Menchu Gal.

Se determina el saldo de la cuenta señalada en la sentencia en el apartado sexto del Fundamento jurídico cuarto, 'Cuenta abierta en el Banco de Santander, de titularidad de D. Daniel, nº NUM006, en el importe de 23.413,21 euros, a fecha 22 de noviembre de 2015.

Se determina el importe del 50% del saldo de la cuenta abierta en la entidad Kutxabank, titularidad de D. Daniel y D. Domingo, nº NUM003, en el importe de 599,845 euros, y se incluye en el activo de la sociedad, el importe de 4.353,13 euros, del seguro concertado con la entidad AEGON INVERSIÓN. Se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1374-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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