Sentencia Civil Nº 1058/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 375/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2013/0000099

Recurso de Apelación 375/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 53/2013

APELANTE: D. Felicisimo

PROCURADOR: D. GUILLERMO ORBEGOZO ARECHAVALA

APELADA: Dña. Socorro

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ SORDO GUTIÉRREZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 53/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Felicisimo , representado por el Procurador don Guillermo Orbegozo Arechavala.

De otra, como apelada, doña Socorro , representada por la Procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Eva López García, en la representación que ostenta de Dña. Socorro , contra D. Felicisimo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Guillermo Orbegozo Arechavala, en el sentido de acordar que las recogidas y entregas de los hijos para la ejecución del régimen de comunicación paterno- filial contenido en la sentencia de 10 de noviembre de 2008, se realice a través de tercera persona designada de mutuo acuerdo por los progenitores, y en caso de desacuerdo, a través del punto de Encuentro más cercano a su domicilio o Comisaría de Policía.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese a las partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la misma, que será resuelto por la Iltma Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte apelante don Felicisimo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Socorro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de don Felicisimo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de febrero de 2013 , que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, dando lugar a la modificación del régimen de visitas y vacaciones, únicamente en el sentido de que las entregas y recogidas de los hijos se realice a través de tercera persona designada de mutuo acuerdo por los progenitores, y en caso de desacuerdo, a través del punto de encuentro más cercano a su domicilio o Comisaria de Policía.

En el recurso se alegan como motivos: primero, que la medida acordad no fue solicitada por la parte en la demanda; segundo, error en la valoración de la prueba. Solicita en su suplico que se revoque la resolución dictada y se dicte resolución por la cual se anule el pronunciamiento y se desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas instada de contrario.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Interés del menor.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

En consecuencia la resolución que se adopte ha de tener como prioridad absoluta buscar el mayor beneficio de los hijos menores.

CUARTO. - Primer motivo del recurso.

La parte recurrente insiste en su recurso en que la medida adoptada en la sentencia impugnada de que la entrega pudiera ser en la Comisaria de Policía no fue solicitada, en definitiva existe una incongruencia de la sentencia.

La parte demandante en la demanda de modificación de medidas interesaba que se dictará resolución que restrinja el régimen de visitas del progenitor no custodio en los siguientes términos:

Visitas del padre con los hijos únicamente delante de asistenta social o funcionaria adecuada en un centro o Punto de Encuentro que exista en Alcobendas y, si no lo hubiere, en la localidad más próxima.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

No existe incongruencia ninguna en la decisión adoptada por la Juzgadora, ya que la petición de la demanda era de mucha mayor amplitud, pensemos que solicitaba que las visitas se desarrollaran delante de un técnico o profesional del PUF, a la acordada en la sentencia, que con muy buen criterio no da lugar a lo solicitado, y que se limita a establecer las modalidades en las entregas y recogidas de los menores de los menores. Además en el presente supuesto, tampoco puede decirse que haya existido una incongruencia en la sentencia recurrida, ya que la Juzgadora ha actuado en interés de los hijos menores, y para mantener las relaciones con su padre, que ha considerado beneficiosas para ellos, tanto respecto de las visitas como de las estancias, por lo que ha orientado que se hagan a través de una tercera persona, el Punto de Encuentro, y por último la Comisaria de Policía, medio elegido en último lugar, aunque sea de hecho el que con mayor facilidad han escogido las partes, y que sin embargo no debe utilizarse por ser el menos indicado en el marco de las relaciones paterno filiales.

El motivo debe decaer.

QUINTO.- Segundo motivo del recurso.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, hemos de destacar los siguientes hechos por su especial relevancia: los intentos de la madre para entorpecer las relaciones del padre con los hijos menores, que se han puesto de manifiesto tanto en el ámbito penal como en el civil, el exhaustivo informe pericial psicológico obrante en los autos, folios 107 a 119, la intervención del Servicio Madrileño de Salud, en relación con Ofelia , quien ha sido oída por la Juzgadora, que desde la fecha de la sentencia10 de septiembre de 2013 , que no se ha puesto en conocimiento de esta Sala que haya ocurrido ninguna otra disfunción en el régimen de visitas; por todo ello valorada la prueba obrante, se considera por esta Sala que la situación se ha ido normalizando y mejorado las entregas y recogidas de la menor, por lo que las entregas y recogidas se harán siempre que sea posible en el colegio de la menor, y si no puede ser en el sitio que acuerden los padres, por lo que deben de excluirse las entregas y recogidas con intervención de terceras personas, del Punto de Encuentro o de la Comisaria de Policía, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, y de que si vuelven a surgir situaciones de conflicto, o disfunciones, en fase de ejecución de sentencia se podrán adoptar las medidas que se estimaran necesarias en beneficio de los menores.

Debiendo de estimarse en parte el motivo del recurso.

SEXTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso formulado por la representación de don Felicisimo , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulados por la representación procesal de don Felicisimo , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas , en autos de Modificaciones de Medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 53/2013, entre dicho litigante y doña Socorro , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar se acuerda que las entregas y recogidas de los menores, se hagan siempre que sea posible en el colegio de los mismo, y si no puede ser en el sitio que acuerden los padres, sin que sea preciso la intervención de una tercera persona, ni del Punto de Encuentro ni de la Comisaria de Policía, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en fase de ejecución de sentencia.

No procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0375 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe