Sentencia CIVIL Nº 1058/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 295/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0810142120168201350
Recurso de apelación 295/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 790/2016
Cuestiones.- Valores Santander. Acción de responsabilidad contractual.
SENTENCIA núm. 1058/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
JOSE MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Miguel Angel Chamorro Gonzalez
Barcelona, a 31 de mayo de 2019
Parte apelante: Banco de Santander SA
Letrado/a: Don Alejandro Ferreres Comella
Procuradora: Don Ildefonso Lago Pérez
Parte apelada: Don Eusebio (fallecido; sucedido procesalmente por Ofelia , Palmira y Piedad )
y Doña Ofelia
Letrado/a: Don Jose María Ortiz Serrano
Procurador: Don Javier Fraile Mena
Resolución recurrida:
Fecha: 20 de octubre de 2017
Parte demandante: Don Eusebio (fallecido; sucedido procesalmente por Ofelia , Palmira y Piedad
) y Doña Ofelia
Parte demandada: Banco de Santander S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por Eusebio y Dña. Ofelia contra BANCO SANTANDER, S.A. y condenar a la misma a indemnizar a la actora por el valor de inversión de los Valores Santander, más los intereses legales desde la fecha de inversión, detrayendo los importes de los intereses recibidos por la actora y costas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al mismo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el pasado día 21 de febrero.

Ponente: magistrado/a Miguel Angel Chamorro Gonzalez.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó acción individual de no incorporación y nulidad de condiciones generales de la contratación por falta de transparencia y abusividad, acumulada, y también principal, acción de nulidad absoluta por violación de normas imperativas. Subsidiariamente, acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones legales, precontractuales y contractuales del contrato formalizado en la orden de suscripción. T ambién subsidiariamente, responsabilidad contractual al amparo del art. 1101 Código Civil , por el cumplimiento negligente de la demandada en sus obligaciones en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de valores y acciones de Banco Santander, y los intereses desde la fecha de la inversión, incrementado en dos puntos desde Sentencia, en virtud del art. 576 de la LEC , a la que se detraerá el importe de los intereses recibidos por la parte actora, con expresa condena en costas. Y todo ello en relación con la orden de suscripción por un total de 10 títulos correspondientes a Valores Santander, así como, en consecuencia, de conversión obligatoria en 3.858 acciones de Banco Santander S.A.

2. La entidad demandada se opuso alegando caducidad de la acción y falsedad de las premisas de la acción que se ejercita, ya que se ofreció información suficiente sobre el producto contratado. También se alegó actos confirmatorios que convalidarían un hipotético vicio en el consentimiento.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de L#Hospitalet de Llobregat dictó sentencia estimando la acción indemnizatoria al apreciar incumplimiento contractual en relación con los deberes de información.

4. Se recurre en apelación por la parte demandada alegando (i) que no es posible que el supuesto de déficit de información precontractual legitime el ejercicio de una acción al amparo del artículo 1101 del Código Civil , (ii) que hubo un cumplimiento por parte del Banco Santander de sus obligaciones de información exigibles, (iii) que no se ha acreditado la existencia de daño alguno y la ausencia de nexo causal, (iv) la indebida imposición de costas, (v) error en la cuantificación de los daños y perjuicios.



TERCERO.- De la acción de responsabilidad contractual.

5. La sentencia de instancia considera que la falta de información inicial es motivo suficiente para estimar la acción de indemnización de los daños ocasionados.

6. La recurrente viene a afirmar que un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.261 y concordantes del Código Civil , pero no a una a una acción indemnizatoria ex artículo 1101 del Código Civil , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad.

7 . Debemos rechazar este motivo de apelación, ya que esa falta de información sí puede justificar una acción indemnizatoria como la aquí ejercitada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 (ECLI ES:TS:2017:3247 ), descarta expresamente que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero pueda dar lugar a la resolución del contrato, pero no por ello debemos de alcanzar la misma conclusión cuando se ejercita al acción ex artículo 1101 del Código Civil . Como ya dijimos en nuestra reciente sentencia de 28 de marzo de 2019 (ROJ: SAP B 2795/2019- ECLI:ES:APB:2019:2795): ' La posibilidad de ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , por el negligente cumplimiento por el banco de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de productos financieros complejos ha sido admitida por el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 62/2019, de 31 de enero de 2019 , que cita, a su vez, la Sentencia 677/2016, de 16 de noviembre . Se trata de una acción de naturaleza contractual, aunque el incumplimiento sea anterior a la venta, dado que se sustenta en el cumplimiento deficiente de las obligaciones surgidas en esa relación de asesoramiento financiero,....'

CUARTO.- Prescripción de la acción.

8. La parte demandada alega prescripción de la acción, ya que el artículo 945 del Código de Comercio establece un plazo de prescripción de tres años para la responsabilidad de los agentes de bolsa en relación con las obligaciones contractuales contraídas en el ejercicio de sus funciones: 'La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años'.

9. No puede estimarse dicha excepción, puesto que la STS del Pleno de 9 de septiembre de 2014 (cierto es que se ejercitaba una acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de información e indemnización de daños y perjuicios pero es asimilable al caso), señala que 'no está justificada la pretendida aplicación del art. 945 del CCOM , sino el plazo general de prescripción vigente en la fecha de los contratos en el art. 1964 CC ... ' 10. Tampoco cabe aplicar el plazo de tres años que establecía el art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente, art. 38.3 del Real Decreto Legislativo 4/2015 ), que señala que 'La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del follet', ya que no se está indicando que hubiera habido falsedad u omisiones en el folleto de emisión de los Valores Santander, sino en el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad emisora.

11. Debe de considerarse aplicable el Código Civil de Catalunya con aplicación del plazo decenal del artículo 121-20 , por lo que la acción no estaría prescrita. De considerarse aplicable el Código Civil, el plazo de cinco años previsto en el artículo 1964 fue instaurado por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , con vigencia desde el 7 de octubre del mismo año, por lo que difícilmente puede tener aplicación a hechos temporales que tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigor.



QUINTO.-Cumplimiento por parte del Banco Santander de sus obligaciones de información exigibles.

12. La acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil exige un incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus deberes de información en comercialización del producto en cuestión. Además, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

13. En la sentencia de instancia se indica que no quedó acreditado que se hubiera proporcionado una información clara y suficiente a los actores sobre el contenido del producto.

14. Sin embargo, dado el perfil inversor de los actores, con experiencia previa en la contratación de productos de renta variable expuestos a riesgos semejantes a los asociados con los Valores Santander, y ello con anterioridad a la compra aquí controvertida de octubre de 2017, consideramos que el servicio de asesoramiento fue correcto y que con la información proporcionada los demandantes conocieron y asumieron voluntariamente el riesgo de pérdida parcial de la inversión.

15. El riesgo de este producto reside en que acaba convirtiéndose en acciones de la demandada, productos que están sujetos a cotización en el mercado secundario. Por otra parte, en el primer año se garantizaba una rentabilidad muy ventajosa y en los siguientes años variable, pero no se trata de un producto financiero especialmente complejo, sino que tiene un funcionamiento relativamente sencillo 16. En efecto, no se cuestiona que, con anterioridad a la compra de Valores Santander, la parte actora había realizado aportaciones a diversos fondos de inversión (documento núm. 2 D de la contestación): Santander fondtesoro corto plazo, fi, un fondo de inversión en el que la parte actora invirtió por primera vez en 2003, llegando a tener posiciones de hasta 53.000 euros; Santander carteras garantizado (en el año 2005 aparece una inversión de 49.000 euros), Santander superselección acciones 3, fi (en los ejercicios fiscales del año 2005 y 2006 aparece una inversión por encima de los 26.000 euros).

17. El canje obligatorio de Valores Santander lo era en acciones del banco, con similares riesgos a los fondos mencionados: la menor cotización o la pérdida de valor de las acciones. No se trata de imposiciones a plazo fijo, sino de productos con mayor rentabilidad, pero también con el riesgo que supone la evolución de las acciones en Bolsa.

18. Bien es cierto que los demandantes son clientes minoristas y el producto fue ofrecido por la demandada, pero ello no es incompatible con que los actores tuvieran un perfil inversor y experiencia previa que les permitía conocer la información proporcionada y los riesgos asociados a la pérdida de cotización de las acciones de Banco de Santander en el momento del canje obligatorio.

19. En la fecha en la que se suscribió la orden de compra (octubre de 2007) no era aplicable la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (BOE 20 de diciembre), para la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MIFID, que introdujo el artículo 79 bis. Por tanto no resulta de aplicación la obligación de que las entidades financieras realizasen los test de conveniencia y/o idoneidad para asegurarse de que sus clientes habían entendido los productos que iban a contratar.

A la entidad demandada le son exigibles las normas de conducta establecidas en el Título VII de la LMV, en concreto, el artículo 79, en la versión vigente en septiembre de 2007, que establecía, entre otras, el comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y defensa del mercado, disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerles siempre adecuadamente informados. Los deberes impuestos en la LMV se desarrollan en el Código general de conducta de los mercados de valores que se contemplaba en el anexo al Real Decreto 629/1993, vigente en el momento de la contratación, especificando que las entidades deben actuar con imparcialidad, sin anteponer sus propios intereses a los de los clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado (artículo 1 ); solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (artículo 4); ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información relevante de que dispongan para que los clientes puedan adoptar acertadamente sus decisiones de inversión, dedicando a cada uno el tiempo y atención necesarios para encontrar los productos más adecuados para sus objetivos, debiendo ser la información clara, correcta, precisa, suficiente, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, finalmente, deberán también informar de todas las incidencias de las operaciones por ellos contratadas (artículo 5).

20. Partiendo de las anteriores premisas, la información ofrecida en el tríptico informativo, junto con la intervención de los intermediarios en la operación fue suficiente. Así en la orden de suscripción (documento número 20 G de la contestación) se hacen referencia a los riesgos del producto contratado, haciéndose mención a que el ordenante declara que ha sido informado del riesgo que asume en la realización de esta operación, atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae y que una vez realizado su propio análisis decide realizar. En la misma orden de suscripción consta el reconocimiento de haber recibido el tríptico informativo (documento número 3 de la contestación), en el que se describe la naturaleza del producto, los dos escenarios posibles, se advertía de que los valores emitidos se convertían necesariamente en acciones de Banco de Santander y también se incluyen ejemplos de rentabilidad negativa. Previamente la actora ya había mostrado su interés en la contratación del producto Valores Santander, tal como se desprende del documento 20 A, con la firma de la 'manifestación de Interés Valores Convertibles' suscrita por los actores.

21. En el acto del juicio declaró el Sr. Leonardo , empleado de la demandada, que manifestó que se entregó el tríptico a los actores y que se informó a los mismos sobre los riesgos de pérdida de capital, indicándoles que se compraba a un precio y que luego sí o sí, se convertían en acciones.

22. En definitiva, la parte actora no sólo tenía información suficiente sobre el producto que contrataba, sino que era consciente de sus riesgos, de las oscilaciones de valor en el mercado y recibía información puntual de la entidad.

Por estas razones no procede estimar la acción indemnizatoria con base en el artículo 1101 CC que se sustenta en el incumplimiento de las obligaciones que se ha demostrado inexistente.



SEXTO.- Costas.

23. Pese a la estimación del recurso, consideramos que no procede imponer las costas en primera instancia a la parte actora, dadas las dudas de hecho suscitadas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin costas en esta segunda instancia por el recurso que se estima.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander SA contra la sentencia de 20 de octubre de 2017 , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Eusebio (sucedido procesalmente por Ofelia , Palmira y Piedad ) y Doña Ofelia absolviendo libremente a la demandada sin imposición de costas.

Sin costas en esta segunda instancia por el recurso que se estima y con devolución a la recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.