Sentencia Civil Nº 1059/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 426/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.161.00.2-2013/0007911

Recurso de Apelación 426/2015

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Valdemoro

Autos de Divorcio Contencioso 923/2013

Demandante/Apelante: DON Epifanio

Procurador: Doña Mª del Pilar Pérez Calvo

Demandado/Apelado: DOÑA Regina

Procurador: Don Carlos Plasencia Baltes

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sr. D. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a once de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 923/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, don Epifanio , representado por la Procurador doña Mª del Pilar Pérez Calvo.

De otra, como apelado, doña Regina , representada por el Procurador don Carlos Plasencia Baltes.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'SE ACUERDA LA DISOLUCION POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado el día veinticuatro de julio de dos mil nueve, en Boadilla del Monte (Madrid), entre DON Epifanio y DOÑA Regina .

Y SE ESTABLECE:

1º La atribución de la guarda y custodia de la hija menor a DOÑA Regina .

2º La Patria Potestad del menor será compartida por los dos progenitores.

3º Con relación al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, le corresponde el siguiente:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio.

Se establece además un día intersemanal siendo el miércoles desde salida del colegio hasta día siguiente, jueves, que deberá llevar a la menor al colegio. En caso de fin de semana largo podrá tener a la menor en su compañía desde la víspera del primer día festivo hasta la entrada al colegio del primer día lectivo. El día del padre lo pasara con el padre de ser festivo y el día de la madre con la madre.

Con relación a las vacaciones será por mitad:

Navidad la primera mitad comprende desde las 20:00 horas del primer día de vacaciones escolares del menor hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y la segunda mitad desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero. El día de reyes, 6 de enero, el progenitor que haya disfrutado el primer periodo podrá tener al menor desde las 13:00 horas hasta las 18:00 horas.

Con relación a las vacaciones de Semana Santa se establecen igualmente dos periodos, el primero desde las 20:00 horas del viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo, desde las 20:00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del lunes de Pascua.

Con relación a las vacaciones de verano, existirán igualmente dos periodos, el primero iría desde las 10:00 horas del inicio de las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del treinta y uno de julio y el segundo periodo desde las 19:00 horas del día del treinta y uno de julio hasta las 19:00 horas del último día de periodo vacacional de verano.

En caso de discrepancia la mitad que corresponde a cada cónyuge con relación a las vacaciones se elegirá por la madre los años impares y el padre los años pares.

Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer, los cónyuges podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para la menor.

4º Respecto a la pensión de alimentos, el padre contribuirá en concepto de pensión alimentaria (incluyendo colegio) para los dos menores en la suma de 300 euros mensuales, que se abonaran los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la madre. La referida suma se actualizara, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero del 2015, mediante la aplicación del IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística para el año anterior a la actualización. Los gastos extraordinarios, escolares, extraescolares, de sanidad y demás gastos extraordinarios serán por mitad, al igual que las cargas del matrimonio.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en el término de veinte días.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo el/la MAGISTRADO-JUEZ, Belén Pérez Fuentes-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Valdemoro, doy fe.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue:

Procede acordar la aclaración y complemento de la SENTENCIA nº 88/2014 de fecha nueve de junio de dos mil catorce del ERROR en el siguiente sentido:

En la parte dispositiva de la SENTENCIA Nº 88/2014 DONDE DICE:

'3º Con relación al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, le corresponde el siguiente:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio.

Se establece además un día intersemanal siendo el miércoles desde salida del colegio hasta día siguientes, jueves, que deberá llevar a la menor al colegio. En caso de fin de semana largo podrá tener a la menor en su compañía desde la víspera del primer día festivo hasta la entrada al colegio del primer día lectivo. El día del padre lo pasara con el padre de ser festivo y el día de la madre con la madre.

Con relación a las vacaciones será por mitad:

Navidad la primera mitad comprende desde las 20:00 horas del primer día de vacaciones escolares del menor hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y la segunda mitad desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero. El día de reyes, 6 de enero, el progenitor que haya disfrutado el primer periodo podrá tener al menor desde las 13:00 horas hasta las 18:00 horas.

Con relación a las vacaciones de Semana Santa se establecen igualmente dos periodos, el primero desde las 20:00 horas del viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo, desde las 20:00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del lunes de Pascua.

Con relación a las vacaciones de verano, existirán igualmente dos periodos, el primero iría desde las 10:00 horas del inicio de las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del treinta y uno de julio y el segundo periodo desde las 19:00 horas del día del treinta y uno de julio hasta las 19:00 horas del último día de periodo vacacional de verano.

En caso de discrepancia la mitad que corresponde a cada cónyuge con relación a las vacaciones se elegirá por la madre los años impares y el padre los años pares.

Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer, los cónyuges podrán de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para la menor':

DEBE DECIR:

3º Con relación al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, le corresponde el siguiente:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio.

Se establece además un día intersemanal siendo el miércoles desde salida del colegio hasta día siguiente, jueves, que deberá llevar a la menor al colegio. En caso de fin de semana largo podrá tener a la menor en su compañía desde la víspera del primer día festivo hasta la entrada al colegio del primer día lectivo. El día del padre lo pasara con el padre de ser festivo y el día de la madre con la madre.

Con relación a las vacaciones será por mitad:

Navidad la primera mitad comprende desde las 20:00 horas del primer día de vacaciones escolares del menor hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y la segunda mitad desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero. El día de reyes, 6 de enero, el progenitor que haya disfrutado el primer periodo podrá tener al menor desde las 13:00 horas hasta las 18:00 horas.

Con relación a las vacaciones de Semana Santa se establece igualmente dos periodos, el primero desde las 20:00 horas del viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo y el segundo periodo, desde las 20:00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del lunes de Pascua.

Con relación a las vacaciones de verano, existirán igualmente dos periodos, el primero iría desde las 10:00 del inicio de las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del treinta y uno de julio y el segundo periodo desde las 19:00 horas del día del treinta y uno de julio hasta las 19:00 horas del último día de periodo vacacional de verano.

La entrega y recogida de la menor cuando esta no sea el colegio, será siempre el domicilio de la menor.

El día de cumpleaños de la menor el progenitor que no disfrute de dicho periodo vacacional con la misma podrá tenerla en su compañía desde las 16:00 horas hasta las 18:30 horas.

En caso de discrepancia la mitad que corresponde a cada cónyuge con relación a las vacaciones se elegirá por la madre los años impares y el padre los años pares.

Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer, los cónyuges podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideran más apropiadas para la menor.

Manteniéndose el resto en su propios términos.

PÓNGASE ESTA RESOLUCIÓN EN CONOCIMIENTO de las PARTES PERSONADAS, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso, que la presente resolución forma parte de la SENTENCIA nº 88/2014 de fecha nueve de junio de dos mil catorce , habiéndose interrumpido el plazo del recurso que comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del presente auto.

Lo acuerda y firma el/la MAGISTRADO-JUEZ, Belén Pérez Fuentes-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Valdemoro, doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Epifanio exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Regina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del presente el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita la guarda y custodia compartida, de lunes a lunes, asumiendo cada progenitor los gastos de la menor cuando esté en su compañía y los gastos escolares al 50%, repartiendo la carga sobre el desplazamiento en las entregas y recogidas de la menor.

Subsidiariamente, interesa la ampliación del régimen de visitas para establecer los martes y los jueves con pernocta.

Subsidiariamente, solicita mantener el miércoles con pernocta y, además, la tarde del martes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas; si el miércoles es festivo, desde la tarde del martes a la salida del colegio hasta el jueves; si el jueves es festivo, pero no el viernes, desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del colegio, distribuyendo también la carga sobre entregas y recogidas; el día de Nochebuena coincidente con el cumpleaños de la menor, desde las 13 horas hasta las 18 horas.

Se hace mención a la doctrina del Tribunal Supremo, reitera el recurrente que el padre está capacitado para la guarda y custodia; se advierte que la madre trabaja por cuenta ajena en El Corte Inglés y además tiene un negocio de taller de diseño y realización de trajes de novia, de fiestas, bodas, ventas de complementos, zapatos, sombreros, tocados, es decir, emplea mucho tiempo la madre para su trabajo, recordando que existe buena relación entre los progenitores.

En su momento se expresó por el demandante su intención de alquilar su propia vivienda sita en San Martin de la Vega, para trasladarse a residir a Boadilla del Monte, si bien ahora aclara que ya no es preciso el cambio de residencia del padre.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, así como el Fiscal, interesaron la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso hábitos de los hijos.

Sin embargo cabe aclarar que, y siguiendo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo, entre otras sentencia de 25 de abril del 2014 , y de fecha 29 de abril del 2013 , esta última que sienta doctrina jurisprudencial, se advierte 'que tal medida debe estar fundada en el interés de los menores, y se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos, de tal manera que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, antes bien, se puede considerar normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con sus padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, de manera que si ambos cónyuges reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, en estos supuestos será posible acceder a la medida sobre guarda y custodia compartida.

Asimismo, tampoco se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.

Por el contrario, si no concurren todos los anteriores presupuestos antes aludidos, o si la relación personal entre los progenitores proyecta negativas consecuencias en la vida de los hijos menores, si se observan conductas individualizadas y personales de uno y otro progenitor que tiendan a alterar el desarrollo emocional, físico o psicológico de los hijos, si no concurren las circunstancias materiales que aconsejen tal medida, si no se prueba la capacidad de ambos progenitores para ostentar tal función, y teniendo en cuenta toda la normativa antes aludida, de carácter nacional e internacional, en estos supuestos no será posible acceder a la medida relativa a la guarda y custodia compartida.

Dicho lo que antecede, conviene recordar que la separación de hecho se produjo el 26 de julio del 2013, fecha en la que la madre abandonó el domicilio familiar, propiedad del recurrente, en San Martin de la Vega, para trasladar su residencia a Boadilla del Monte.

En su momento se dictó auto de medidas provisionales previas, de fecha 31 de octubre del 2013, acordándose otorgar la guarda y custodia en favor de la madre, al tiempo que se establecía un régimen de visitas normalizado, de fines de semana, de viernes a domingo, tardes de martes y jueves y mitad de las vacaciones, señalándose la obligación del recurrente de abonar la pensión de alimentos en el importe de 300 € mensuales.

Téngase en consideración que uno de los motivos que esgrimió el recurrente para interesar la guarda y custodia compartida se centraba en el cambio de residencia del padre, indicando la intención del mismo de alquilar su propia vivienda, en San Martín de la Vega, para residir en la localidad donde tiene la residencia la menor, en Boadilla del Monte, si bien ahora se indica que ya no es necesario dicho cambio de residencia.

Hasta el momento presente no se ha demostrado incidencia negativa alguna en la vida de la menor, desde que se dictó el auto de medidas provisionales previas, quien convive con la madre, y cumpliendo el recurrente el régimen de visitas que en su momento se estableció, de modo que se puede concluir que no existe razón alguna en este momento para introducir cambios en la vida de la menor, y puesto que el recurrente tiene reconocido un amplio régimen de visitas y, a mayor abundamiento, se ha de estimar parcialmente el recurso interpuesto en este apartado para propiciar la ampliación de dicho régimen de visitas.

No puede decirse que por parte de la apelada se haya incumplido la obligación para llevar a efecto las visitas de la menor con el padre, según se deduce del resultado de los procedimientos penales que han concluido con sentencia absolutoria.

Por lo demás, el recurrente continúa en el domicilio que fue familiar, de su propiedad, en San Martín de la Vega.

Por cuanto antecede, no existe motivo alguno, ahora para propiciar el cambio de la guarda y custodia, en los términos interesados por el recurrente.

Sin embargo, y habida cuenta de la buena relación entre el padre y la menor, la Sala no observa inconveniente alguno para ampliar el régimen de visitas, en el sentido de establecer, además de la tarde del miércoles con pernocta, la tarde del martes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

En lo que se refiere, a las entregas y recogidas de la menor, ciertamente se ha de tener en consideración la doctrina del Tribunal Supremo, a la sazón, lo dispuesto en la sentencia de fecha 26 de mayo del 2014 .

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de mayo del 2014 declara que 'es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores, siendo preciso un reparto equitativo de las cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcional a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.' y sigue diciendo que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso 'que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación, de modo que se considera lo adecuado, como regla general, normal o habitual, que cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo deberá retornar a su domicilio y subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes, o el tribunal, podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial', también se afirma que 'estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas a adoptar'.

Por lo anterior, se acuerda que el padre recoja a la menor en el domicilio materno y la madre recoja a dicha menor en el domicilio paterno, al término de las visitas, y ello en fines de semanas, días entre semana, a excepción del martes ( que será el padre quien recoja y entregue a la menor en el domicilio materno), periodos de vacaciones, días de cumpleaños, etc.

Por cuanto antecede, se desestiman el resto de las pretensiones planteadas de modo subsidiario en relación al régimen de visitas que se interesa por la parte apelante, manteniendo los horarios establecidos en la sentencia en todas las fechas y periodos, y todo ello a salvo de los acuerdos entre las partes.

TERCERO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª del Pilar Pérez Calvo, en nombre y representación de don Epifanio , contra la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valdemoro , en autos de Divorcio nº 923/13, seguidos a instancia del citado contra Doña Regina , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- Se reconoce al padre el régimen de visitas la tarde del martes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Segundo.- El padre recogerá a la menor en el domicilio materno, y la madre la recogerá en el domicilio paterno, al término de las visitas, en todas las fechas y periodos, a excepción de la tarde del martes, que el padre recogerá y entregará a la menor en el domicilio materno.

Desestimándose el resto de las pretensiones planteadas por el apelante, se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0426- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe