Sentencia Civil Nº 106/2003, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 15/2003 de 07 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA 106/03

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. TARSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

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En la Ciudad de Almería a Siete de Abril de dos mil tres.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 15/03, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería seguidos con el número 193/02, sobre Juicio Verbal en ejercicio de la acción sumaria de suspensión de obra nueva entre partes, de una como apelante la entidad mercantil "Mirador de Cerro Enmedio, S.L.", representada por la Procuradora Dª. Natalia Ruiz-Coello Moratalla y dirigida por el Letrado D. Francisco Caparrós Torrecillas y, de otra como apelados D. Alfredo , Dª. Inés y Dª. Penélope , representadas por la Procuradora Dª. Mª. del Mar Saldaña Fernández y dirigida por el Letrado D. Vicente Fernández - Capel Baños.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 18 de Octubre de 2002, cuyo Fallo dispone: "Que estimando la demanda de interdicto de Suspensión de Obra Nueva interpuesta por la Procuradora Sra. Saldaña Fernández, en nombre y representación de D. Alfredo , Dª. Inés y Dª. Penélope , frente a La Mercantil Mirador Cerro de Enmedio, S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a ratificar la suspensión de la obra, únicamente en la parte que afecta al lindero Norte de la finca de los actores, con expresa imposición de costas a la entidad demandada.".

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo , la que tuvo lugar el 31 de Marzo de 2003, solicitando el Letrado de la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se estimen los pedimentos contenidos en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación y el Letrado de la parte apelada se dicte sentencia por la que se desestimen íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la sentencia y Auto objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la acción sumaria de suspensión de obra nueva que afecta al lindero común entre la finca de los actores (registral nº NUM000 bis de Níjar) y la de la mercantil "Mirador de Cerro Enmedio" (registral nº NUM001 bis), interpone la parte demandada recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución impugnada, por estimar que no concurren los requisitos necesarios para la viabilidad de la acción al no haber acreditado los demandantes la propiedad ni la posesión sobre la franja de terreno supuestamente invadida. Asimismo, recurre en apelación el Auto dictado por el Juzgado "a quo" en fecha 17 de Octubre de 2.002, desestimatorio del recurso de reposición contra la Providencia de 11 de Julio del mismo año que permitió a la entidad demandada la continuación de las obras, tras haber constituido aval suficiente pero sólo en la zona no afectada por la suspensión decretada tras la admisión de la demanda, es decir, en el lindero común entre ambos inmuebles. La parte actora, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de ambas resoluciones apeladas.

SEGUNDO.- Por razones de orden metodológico, debemos abordar en primer lugar el examen del recurso formulado contra la sentencia ya que, en caso de prosperar, inexorablemente habría de alzarse la suspensión decretada sobre la obra, y por tanto el Auto recurrido se tornaría en inoperante al carecer de contenido sustancial pues la pretensión que a través de su impugnación persigue el recurrente que no es otra que obtener autorización judicial para continuar las obras en la zona o franja en disputa, encontraría definitiva acogida por la revocación de la sentencia y consiguiente desestimación de la demanda.

A este respecto se viene exigiendo en los procedimientos de interdicto de obra nueva como el presente, regulados en el art. 1.663 y siguiente de la Ley de Enjuiciamiento Civil una serie de requisitos para su éxito que se han venido perfilando por los Tribunales como los siguientes: a) que se efectúe una construcción, que puede consistir en una edificación, excavación, elevación de muros, etc, que suponga una alteración en el estado actual de las cosas, b) que dicha obra origine u ocasione algún tipo de molestia o perturbación de la propiedad o posesión del actor debiendo acreditarse en tal sentido por el interdictante - como requisito subjetivo - el dominio o la posesión sobre el terreno afectado por la obra nueva, siendo precisamente el demandado el que haya realizado la operación que suponga el cambio en el estado presente de las cosas y c) que las operaciones que ocasionen un perjuicio no estén terminadas en el momento de plantearse la demanda interdictal, cuyo fin es precisamente obtener la suspensión de las obras; debiendo examinarse a la luz de la doctrina expuesta, los presupuestos de hecho que concurren en el caso aquí debatido y sometido a valoración de la Sala, a fin de decidir o no la procedencia de la demanda interdictal en su día presentada.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos no permite alcanzar una conclusión coincidente con la sostenida en la resolución combatida pues, si bien compartimos sustancialmente el análisis que hace la Juez "a quo" en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de las pruebas practicadas en la instancia, diferimos de la conclusión jurídica que extrae de dicha valoración. Y ello por los siguientes motivos: 1º) Las certificaciones catastrales que de sus respectivos fincas aportaron los litigantes a los autos son abiertamente contradictorias pues mientras la de la parte actora (documento nº 3 de la demanda, folio 29 de las actuaciones) incluye en el perímetro de su inmueble (parcela catastral NUM002 ), una porción de la edificación semiderruida ubicada en la zona, por contra, el plano catastral y la certificación presentados por la parte demandada en el Juicio (folios 349 y 351 respectivamente) sitúan el lindero entre ambas fincas precisamente en la pared sur de la citada edificación que se asienta en toda su extensión en la parcela catastral NUM003 , perteneciente a "Mirador de Cerro Enmedio, S.L.". La antinomia entre estos documentos proviene, según explicó el Arquitecto del Catastro que depuso como testigo, de la alteración de lindes efectuada por el actor en su parcela catastral y de la que no se habría dado traslado a los colindantes. Así pues, la certificación catastral aportada con la demanda no puede exigirse en factor decisivo en la delimitación del lindero entre ambas fincas y, por ende, en la concrección de una supuesta invasión de la parcela propiedad de los accionantes , al tiempo que introduce un elemento distorsionante en todos aquellos informes técnicos (dictamen pericial, levantamiento topográfico) que de una u otra forma se basan en la misma.

2º) Tampoco puede ser tenida en cuenta como prueba inequívoca de la pretendida ocupación el reportaje fotográfico incorporado al Acta Notarial de presencia de 31-7-2001 que se aporta con el escrito de demanda (documento nº 4, folios 33 y siguientes) en la medida en que, como reconoció el propio actor en el interrogatorio, fue él quien en los días previos ordenó la colocación de los mojones en la línea que, a su juicio, separa ambas fincas, marcando personalmente en pintura blanca un trazo perpendicular que recorre la fachada de la edificación semiderruida y una inscripción con las iniciales PPM, precedidas por una flecha indicativa del lindero Norte de su inmueble. Es más, en esas mismas fotografías, concretamente en la nº 4 y en la nº 5 (folios 39 y 40 de los autos), se aprecian los vestigios de otros mojones, en proyección perpendicular a la pared Sur de la casa abandonada que, según la parte demandada, constituye la linde real de ambas fincas, coincidiendo con la ubicación de la línea de mojones que aparece en otra Acta Notarial de presencia de 5-10-1998 - anterior no sólo a la realizada a instancias del actor sino incluso a la adquisición por éste de su inmueble por escritura de 16-5-1.999- obrante a los folios 213 y siguientes de los autos, tal y como se aprecia en las fotografías nº 1, 3,5,6 y 10 incorporadas a dicho instrumento público.

3º.) El plano topográfico elaborado por el Ingeniero Técnico Sr. Daniel (documento nº 5 de la demanda, folio 45 y siguientes de los autos), tampoco contribuye al esclarecimiento de la situación habida cuenta que, como reconoció en prueba testifical el autor del plano, trazó los linderos basándose exclusivamente en las indicaciones que le hizo sobre el terreno el propio actor, sin otro soporte documental de carácter objetivo.

4º) El informe pericial topográfico que se acompaña como documento nº 11 al escrito de demanda (folios 86 y siguientes de los autos) se halla condicionado por determinados documentos como son el certificado catastral de la parcela NUM002 y el acta notarial de presencia aportado con la demanda que, como anteriormente se expuso, son consecuencia de una actuación previa y discutida de la parte actora consistente en el amojonamiento de su finca y en la alteración de las lindes de la parcela catastral sin intervención alguna de los colindantes. Consecuentemente, la configuración del lindero entre las fincas de ambos litigantes en la forma que se reseña en los planos incorporados a dicho dictamen pericial dista mucho de ser una cuestión pacifica pues precisamente la discrepancia sustancial que mantienen las partes estriba en la determinación de la línea divisoria de ambas fincas. Partiendo de tal controversia, que no ha sido adecuadamente dilucidada en estos autos, en que persiste la confusión de linderos, cuestión que por su complejidad excede del estrecho ámbito cognitivo de esta clase de acciones de naturaleza sumaria, es evidente que las conclusiones que arroja el informe topográfico no pueden ser aceptadas, en la medida en que la conclusión de que la franja de terreno ocupado por la demandada alcanza una superficie de 107,4 metros cuadrados, proviene de la previa aceptación por el Perito de los datos que reflejan los documentos que el actor puso a su disposición, en todos los cuales se sitúa la linde entre una y otra finca en el lugar señalado en las fotografías incorporadas al acta notarial de 31-7-2001, es decir, tomando como referencia los hitos o mojones colocados por orden del Sr. Alfredo .

5º) La sentencia apelada aunque no asume en su integridad las conclusiones del citado dictamen pericial en tanto no considera acreditados, de un lado, el lugar exacto por donde discurre el lindero y, de otro, la extensión concreta de la porción de terreno invadida por las obras ejecutadas por la entidad demandada, acoge la pretensión interdictal y, en su consecuencia, ratifica la suspensión de la obra "únicamente en la parte que afecta al lindero Norte de la finca de los actores", pronunciamiento intrínsecamente contradictorio en función de las propias consideraciones que hace la Juzgadora en el Segundo Fundamento Jurídico de su resolución respecto de la evidente confusión de linderos entre ambas fincas, al no existir "prueba suficiente que permita determinar el punto exacto por donde discurre la linde entre ambas fincas, no siendo ésta la reflejada por los actores, como tampoco la que señala la demandada". Pese a ello, llega a la conclusión de que la finca de los actores ha sido invadida en algunos metros, sin especificar cuántos, y por tanto, hasta dónde pueden continuar las obras y desde qué lugar han de permanecer paralizadas, lo que entraña una evidente imprecisión incompatible con las más elementales exigencias de la seguridad jurídica.

CUARTO.- Dicha conclusión no puede ser compartida pues como anteriormente se expuso, la acción sumaria ejercitada requiere como presupuesto absolutamente inexcusable para que prospere el que los límites materiales del terreno afectado por las obras no ofrezcan dudas en cuanto a si pertenecen al actor o al demandado, pues difícilmente puede hablarse de lesión de derechos ajenos cuando como cuestión previa ha de discutirse a quien le corresponde la propiedad del terreno sobre el que se realizan las obras, tal como ocurre en el presente supuesto litigioso, en el que ambas partes sostienen ser propietarios de la parte del suelo en donde se efectúan las obras paralizadas, lo que plantea la necesidad de una previa operación de deslinde en la que se fijen los límites materiales de las propiedades de los litigantes de acuerdo con lo establecido en los arts. 384 y siguientes del Código Civil. En definitiva existe una autentica indefinición sobre cuáles son exactamente los lindes entre ambas fincas, atribuyéndose cada parte el terreno que la otra discute. Ahora bien, habida cuenta del carácter sumario de esta clase de procedimientos no constituye el cauce adecuado para dilucidar la titularidad del derecho, de modo que estas cuestiones han de quedar al margen del debate si no se quiere desvirtuar la propia naturaleza del interdicto, pues esta clase de juicios sólo procede cuando la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real correspondan sin duda al accionante, de modo que su existencia y titularidad se hallen fuera de cualquier discusión razonable desde el punto de vista jurídico y, de no ser así, la debatida cuestión de la atribución de la propiedad del terreno en disputa habrá de ventilarse en el correspondiente juicio declarativo. En esta línea se han pronunciado reiteradamente las Audiencias Provinciales, al perfilar la naturaleza y alcance de este tipo de procesos, pudiendo citar, a título puramente enunciativo la sentencia de la Audiencia de Ávila de 23 de marzo de 1995 que declara que «si a través del pleito se evidencia que las partes lo que discuten es a quién pertenece la propiedad de la franja de terreno... es materia ajena a este procedimiento, pues la determinación de esa titularidad debe ventilarse mediante el ejercicio de la correspondiente acción declarativa de dominio o reivindicatoria, pues en el juicio interdictal no cabe declaración alguna de derechos»; por su parte, la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de octubre de 1995 señala que «la doctrina científica predominante, así como la jurisprudencia... han venido estableciendo que el proceso interdictal de obra nueva es un juicio sumario, de cognición limitada, con una clara finalidad cautelar, pues va dirigido a proteger al titular del dominio o de un derecho real, así como al poseedor, de los perjuicios que pueden derivarse en su titularidad jurídica, por efecto o consecuencia de una obra nueva, sin que sea posible dada la especial naturaleza y ámbito del juicio interdictal de obra nueva, el fijar la cuestión previa de las titularidades dominicales y posesiones del interdictante, de modo que cuestionada, válidamente, la posesión o propiedad, el contenido de sus derechos en conflicto debe diferirse al correspondiente juicio declarativo»; y la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de septiembre de 1998 dice a su vez que «sólo cuando la propiedad o cualquier otro derecho real, o la posesión supuestamente agredidos o puestos en peligro por la obra nueva, corresponden sin duda al interdictante, de modo que su existencia y la titularidad a favor de éste se hallen fuera de cualquier discusión razonable desde el punto de vista jurídico, podrá otorgarse a dicho titular la protección que postura por el cauce del interdicto de obra nueva».

QUINTO.- Por cuanto se ha argumentado, es indudable que no se han concretado certeramente los lindes exactos entre ambas propiedades y dado el tipo de procedimiento en que nos hallamos, debe concretarse antes si el terreno sobre el que se está construyendo la obra nueva es propiedad o ha estado poseído por el demandante, procediendo, en base a todo lo expuesto, la estimación del recurso, y la revocación de la sentencia apelada, debiendo alzarse la suspensión de las obras, lo que hace innecesario el análisis del recurso formulado contra el Auto de 17 de Octubre de 2.002, resolución que deviene ineficaz al decaer la acción sumaria ejercitada.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación de las pretensiones de la demanda conlleva la condena a la parte actora de las costas de la primera instancia, sin hacer imposición de las causadas en la presente alzada (art. 398.2).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 18 de Octubre de 2.002 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, en autos de Juicio Verbal de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución y, en su lugar, DESESTIMAMOS la acción sumaria ejercitada en esta litis, debiendo alzarse la suspensión que pesa sobre la obra nueva desarrollada por la entidad mercantil demandada, con imposición a la parte actora de las costas causadas en la anterior instancia y sin hacer expresa imposición de las ocasionadas en esta alzada..

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.