Sentencia Civil Nº 106/2007, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 566/2006 de 21 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00106/2007

SENTENCIA núm. 106/2007

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a veintiuno de febrero de dos mil siete.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 284/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 566/2006, en los que aparece como parte apelante-demandado D. Agustín , representado por el procurador D. LUIS JAVIER CELMA BENAGES y asistido por el Letrado D. EDUARDO VALLES IRISO; y como parte impugnante-demandante Dª Inés , representada por la procuradora Dª PATRICIA ANDREA GONZÁLEZ y asistida por el Letrado D. ANDRÉS ORTIZ SEISDEDOS; siendo parte el MINISTERIO FISCAL y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 23 de mayo de 2006 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por la representación de Dª Inés contra su esposo D. Agustín debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se decrete expresamente por esta sentencia el Divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos:

1.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa a presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La custodia del hijo común D. Gustavo se atribuye al padre Sr. Agustín compartiendo los progenitores la autoridad familiar.

4.- La madre y el hijo podrán relacionarse libremente para ejercitar el derecho de visitas.

5.- El uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Zaragoza con su trastero y garaje se atribuye al Sr. Agustín .

6.- Como pensión compensatoria limitada en el tiempo a 7 años el Sr. Agustín entregará a la Sra. Inés en los 5 primeros días de cada mes la cantidad de 300 euros que se actualizará anualmente cada 1 de enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

7.- Los gastos extraordinarios del hijo menor se pagarán por mitad.

8.- El Sr. Agustín se hará cargo de pagar el préstamo hipotecario sin perjuicio de sus derechos al liquidar en consorcio.

No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de l demandado se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria impugnó la sentencia, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 27 de diciembre de 2006.

Por la Sala se acordó, como diligencia final, oír al menor Gustavo , levantándose acta al efecto, tras lo que se dio traslado a las partes, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Son varios los motivos por los que ambas partes instan la modificación de la sentencia de primera instancia. El demandado, Sr. Agustín solicita la eliminación de la pensión compensatoria, pues considera que la esposa abandonó el domicilio conyugal en octubre de 2004, yendo a vivir a Pamplona, donde residió durante muchos meses, hasta que regresó a Pedrola a vivir en casa de su hermano. Desde entonces ha hecho vida independiente, por lo que entiende que no hay desequilibrio originado por la ruptura matrimonial.

La esposa, en el interrogatorio practicado, sí ha reconocido que se fue del hogar familiar en octubre de 2004 y que si bien intentó realizar los "papeles" de la separación hacia marzo de 2005, esto fue dificultoso porque no tenía agilidad para contactar con su abogado, pues tenía problemas para llamar por teléfono, no se podía comunicar fluidamente con él. También afirma que se le concedió en Pamplona abogado de oficio pero que no siguió las tramitaciones, pues le dijeron que Pamplona no era competente para conocer de este proceso; además pensaba que podría llegar a un acuerdo con su esposo, pero no fue posible. En Navidades de 2005 vuelve, como consecuencia de un grave accidente de su hija María Rosario , instalándose en Pedrola, en el domicilio de su hermano.

Argumenta, a su vez, que ha sufrido depresiones, lo que le ha impedido un desarrollo normal de su vida laboral, como se desprende de la relación remitida por la Seguridad Social (folio 53).

SEGUNDO.- Como se infiere del Artículo 97 del Código Civil , la pensión compensatoria pretende evitar el desequilibrio que la ruptura matrimonial produce en cualquiera de los cónyuges. Es decir, evitar lo injusto de una diferencia de "modus vivendi" originado por su quiebra conyugal. Por lo tanto, cuando ese desequilibrio o diferente capacidad económica no es fruto directo e inmediato de la separación o del divorcio no procedería la concesión de dicha pensión. Si bien a este respecto la jurisprudencia no es uniforme. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3ª, de 25 de abril de 2006 , afirma que una separación de hecho desde junio de 2001 hasta la demanda de divorcio en junio de 2005 no suponía la existencia de un acto propio de renuncia de dicha pensión. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de 24 de abril de 2006 (Sección 6ª ), argumenta que, efectivamente, el origen de la pensión compensatoria es el desequilibrio económico causado precisamente por el cese de la convivencia, por lo que no procede aquélla cuando entre el cese convivencial y la solicitud de dicha pensión ha transcurrido un período de tiempo de cierta entidad, con el fundamento de que tal separación dilatada en el tiempo sin auxilio económico alguno entre los cónyuges, presupone la plena y completa ruptura de la comunidad personal y patrimonial de vida que el matrimonio implica, base de tal pensión.

Ahora bien, dicha sentencia también matiza. Cuando la separación de hecho no es excesivamente dilatada en el tiempo y no constan con certeza las causas de las mismas, no puede afirmarse de forma absoluta la extinción de la misma.

En la misma línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, de 25 de mayo de 1998 cuando dice que "La doctrina italiana (S.T.Casación de 1 febrero de 1974) configura esta pensión con una naturaleza indemnizatoria. Nuestra doctrina, da un paso más al buscar su fundamento en la "Solidaridad Conyugal", al considerar erróneo el identificarla con la reparación de daños que procede de actividad culposa. Siendo el momento de producirse la ruptura de la convivencia matrimonial el adecuado para averiguar si existe o no ese desequilibrio económico (Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 18 de diciembre de 1997 ). Bien entendido que la existencia de separación de hecho durante un prolongado espacio de tiempo no permite hablar de "desequilibrio", sí que se puede aceptar su existencia cuando el cese de convivencia conyugal lo haya sido por corto espacio de tiempo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 15 de julio de 1997 )".

TERCERO.- Con todos estos precedentes fácticos y jurídicos, considera esta Sala que no se puede hablar de desaparición de los elementos que hacen surgir la pensión compensatoria. Ahora bien, su cuantificación obedecerá a los factores que recoge el artículo 97 del Código Civil y a las circunstancias en que quedan ambas economías domésticas, divididas ahora por mor de la quiebra conyugal.

Así, por una parte, de la diligencia de prueba practicada de oficio por esta Sala (nueva exploración del hijo menor), se desprende que éste desea convivir con su madre y hermanas; aunque manifiesta que se lleva bien con su padre y que no tiene inconveniente alguno en relacionarse con él, con quien ha estado viviendo hasta ahora. Esto implica que el domicilio familiar habrá de ser ocupado por el núcleo formado por la madre y los hijos (singularmente el menor de edad), como propugna el artículo 96 del Código Civil . Ahora bien, esto también significa que el demandado, que acredita unos ingresos de entre 1.300 y 1.400 euros, habrá de alquilarse una vivienda y deberá de seguir pagando el préstamo hipotecario que recae sobre el domicilio familiar (420 euros), pues es el único que ostenta unos ingresos estables en este momento.

Si a ello le añadimos que, según se desprende de la última exploración practicada, el hijo menor está trabajando (y cobrará alrededor de unos 600 euros), así como la hija mayor. Y que no existen datos objetivos que expliquen porqué la demandante no trabaja, se considera suficiente una pensión compensatoria de 200 euros por un periodo de 5 años. Sin que -actualmente- existan méritos para conceder alimentos a un menor de 17 años en situación de alta laboral.

CUARTO.- Por lo que atañe al uso del domicilio familiar, en atención a las circunstancias descritas, se considera pertinente señalar un máximo y un mínimo a ese derecho de uso. Un mínimo de dos años y un máximo que coincidirá con la liquidación del haber consorcial, respetando siempre ese mínimo de dos años.

QUINTO.- La naturaleza de lo debatido permitirá no hacer condena en las costas de ninguna de ambas instancias (arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las legales representaciones de D. Agustín y Dª Inés , debemos revocar parcialmente la sentencia ya reseñada. Fijando la pensión compensatoria a favor de Dª Inés en la cantidad de 200 euros mensuales (actualizables) durante un periodo de 5 años. Decretando que el menor Gustavo conviva con su madre en el domicilio familiar. Teniendo aquél con su padre el régimen de relación y compañía tan amplio como deseen. Siendo el mínimo los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones. Conceder a la demandante el uso del domicilio familiar por un mínimo de 2 años desde la notificación de esta sentencia y un máximo que coincidirá con la liquidación del régimen económico matrimonial (siempre respetando ese mínimo de dos años). Confirmando la sentencia en todo lo demás. Sin costas.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.