Sentencia Civil Nº 106/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 40/2008 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00106/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a quince de Mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento

Ordinario nº 123/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea, Rollo de Apelación nº 40/08, entre

partes, como apelante y demandante DON Constantino , representado por el Procurador Don Ramón

Blanco González y bajo la dirección del Letrado Don José Pérez García y como apelada y demandada COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DEL EFICIO DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE CANGAS DEL NARCEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de de Cangas del Narcea dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de septiembre de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Constantino contra la "Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 , nº NUM000 y NUM001 ", con expresa imposición de costas a la demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Constantino , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Constantino se promovió el presente juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Cangas del Narcea, a fin de que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta celebrada el día 2-3-2.007 por el que se prohibe la colocación de toldos, antenas y rótulos en la fachada común del edificio. Acuerdo que el actor alega que le perjudica claramente.

El juzgador "a quo" desestimó la demanda. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Se alega en la demanda: 1º.- Que el actor adquirió en virtud de escritura pública de compraventa de 4-XII-85 el sótano y un local con terraza en el inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Cangas del Narcea. En esta misma escritura los vendedores, que eran propietarios de la totalidad del inmueble en el que además de las fincas que venden al actor hay un pequeño local, antes cuadra, de 10,5 m2 útiles y una vivienda sita en la primera planta alta, acuerdan la división del inmueble en propiedad horizontal, constituida por las 4 fincas descritas, estableciendo la cuota de participación de cada una de ellas y fijando los Estatutos, en cuyo artículo 2º se estipula "El propietario o propietarios de las fincas nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , podrán dedicarlas a cualquier negocio o industria y podrán construir en ellos altillos o entreplantas y colocar en su parte de fachada, anuncios y rótulos luminosos o no, siempre que lo permitan las Ordenanzas Municipales" 2º) El actor viene desempeñando en el local referido, primero como arrendatario y tras su adquisición como propietario, la actividad comercial de venta de zapatos y sobre las puertas de entrada de la zapatería tenía colocados unos toldos; 3º) Por escritura pública de 8-4-97 los que eran propietarios de la totalidad del inmueble nº NUM001 vendieron a los Sres. Sergio la vivienda sita en la NUM002 planta alta; 4º) El 26-4-04 los propietarios de la vivienda sita en el edificio nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 , junto con los copropietarios del edificio sito en el nº NUM000 de la citada calle, acordaron constituirse en el régimen jurídico de la propiedad horizontal, nombrando Presidente y Secretario- Administrador. Dos días después, el 28-V-04, reunidos en segunda convocatoria los copropietarios del edificio nº NUM000 y nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Cangas del Narcea tomaron, entre otros, "el acuerdo de arreglar fachada, tejado y ventanas del edificio". Poco después el hoy actor, Don Constantino , fue demandado por los hermanos Sergio y los copropietarios del inmueble nº NUM000 , quiénes solicitaron se dictara sentencia en la que se declarara: a) que el tejado de los edificios nº NUM000 y NUM001 de la c/ DIRECCION000 -fincas registrales NUM005 y NUM006 - es uno y único y además constituye un elemento común de ambos inmuebles; b) se declare la obligación de todos los propietarios de ambos edificios de contribuir a los gastos de mantenimiento, conservación y reparación del referido tejado en la proporción que se señala y; c) que se condene a los demandados- el Sr. Constantino y su esposa- a contribuir a los gastos de mantenimiento, conservación y reparación de dicho tejado en la proporción que se estime pertinente. La demanda fue acogida en la sentencia de 1ª instancia de fecha 12-VII-05 , confirmada por la dictada por la Secc. 6ª de esta Audiencia Provincial de fecha 26-2-06 ; 5º) Meses después de presentada la demanda citada el actor fue requerido por el Presidente de la Comunidad, a que hacíamos referencia en líneas precedentes, para que retirara el toldo existente sobre la fachada con el fin de proceder a restaurar aquélla, a lo que el demandante rehusó, siendo retirado el toldo por vía de hecho, lo que abocó en un nuevo proceso en el que el Sr. Constantino , como demandante, postuló la condena de los hermanos Sergio a abonarle una suma por los daños y perjuicios irrogados, demanda que fue acogida respecto a uno de los Sres. Sergio en la sentencia de la 1ª instancia, confirmada por la de esta Sala de 9-XII.06 ; 5º) Aún cuando el actor intentó reponer el toldo, ello no le fue posible por la actitud obstruccionista de los padres de los Sres. Sergio ; 6º) En Junta de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 y NUM001 de la c/ DIRECCION000 de 2-3-07 se acordó por unanimidad de los presentes "prohibir la colocación de toldos, antenas y rótulos en la fachada común del edificio". Decisión que vulnera los intereses del actor, quien ya antes de ser propietario de los locales adquiridos en la escritura pública de 9-XII-85 fue autorizado por quien entonces ostentaba la propiedad del edificio para instalar los toldos que cumplen una finalidad de protección de la mercancía expuesta.

Con base en este relato de hechos solicita el actor la nulidad del acuerdo de 2-3-07 a que nos referíamos en líneas precedentes, alegando que se vulnera el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , que requiere la unanimidad para la aprobación o modificación del título constitutivo o de los Estatutos de la Comunidad. Así mismo se alega que "el supuesto aquí enjuiciado supone utilizar una mayoría en perjuicio claro para uno de los comuneros, que se encuentra con alteraciones no previstas en el título", adoptándose el acuerdo, sin el consentimiento del actor, de forma maliciosa y con claro abuso de derecho.

Frente a estas alegaciones opuso la comunidad demandada: 1º) Que aunque las casas del nº NUM000 y NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Cangas del Narcea sean actualmente fincas registrales independientes, en realidad constituyen un solo y único edificio, de modo que no cabría la existencia de una sin la otra. En consecuencia, no sólo el tejado es común a ambos edificios, sino que también lo son los cimientos, fachada, etc. 2º) Ante la negativa del hoy actor de contribuir a la reparación del tejado, el 26-V-04 los propietarios de los diferentes predios integrantes de las casas nº NUM000 y NUM001 , excepto el demandante y su esposa, decidieron constituirse en comunidad de propietarios para ir solucionando los problemas comunes a ambos inmuebles; 3º) El 2-3-07, tras haber sido citados los propietarios de los distintos predios de ambos inmuebles, la junta de copropietarios tomó el acuerdo cuya nulidad se postula; 4º) El hecho de que Dº Constantino pida la nulidad del acuerdo implica un reconocimiento paladino de que su local forma parte de la Comunidad de Propietarios nº NUM000 - NUM001 de la c/ DIRECCION000 ; 5º) Aunque es cierto que en la escritura de división de la propiedad horizontal del edificio nº NUM001 , se establece que "el propietario o propietarios de las fincas nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , podrán dedicarlas a algún negocio o industria .... y colocar en su parte de fachada anuncios y rótulos luminosos o no", tal norma sólo vincularía a los propietarios del edificio nº NUM001 , pero no a los copropietarios del edificio nº NUM000 , pues éstos fueron ajenos a esa escritura; 6º) En todo caso, la cláusula no se refiere a la fachada común del edificio sino "a su parte de fachada". Y además lo que autoriza son anuncios y rótulos. Respecto a la invocada autorización que al actor le habría dado en el año 1.985 uno de los copropietarios de la casa nº NUM001 , la misma se niega por la demandada, quien además alegó que en todo caso se habría dado por los copropietarios del 50% del inmueble nº NUM007 , no constando la autorización del resto de copropietarios.

Un examen de la prueba acredita: 1º) Que de la lectura de la sentencia recaída en el Rollo de apelación de la Secc. 6ª nº 14/06 se colige que los edificios nº NUM000 y nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Cangas del Narcea se estimó en la referida sentencia que forman una comunidad de hecho en propiedad horizontal respecto del tejado, que fue calificado de elemento común de ambos edificios. Igualmente en la sentencia se estima que aunque se trataba de fincas registrales distintas, habiéndose inscrito el edificio nº NUM000 en el año 1.909 y el nº NUM001 en el año 1.986, en realidad ambos habían pertenecido a una misma familia, estando varios de los elementos de cada uno de ellos empotrados en el otro, "hasta el punto de ser imposible su construcción en forma independiente" y ello porque, como se señala en la sentencia de la Secc. 6ª recaída en el rollo 14/06 , "en la realidad física constituyen a los efectos debatidos en realidad una sola finca, en cuanto la totalidad del inmueble nº NUM001 se ubica bajo el que figura con el nº de población nº NUM000 y éste último está construido sobre aquél"; 2º) Es un hecho igualmente acreditado la existencia de los toldos, al menos desde la fecha que se señala en la recurrida de 1.994, así como que en la sentencia del juzgado de 1ª Instancia de Cangas del Narcea de fecha de 25-VII-06 se condenó a Dº Alonso como responsable de los daños causados en el toldo propiedad de Dº Constantino . Esta resolución fue confirmada por la sentencia de esta Sala de fecha 19-XII-06 , de modo que uno de Srs. Sergio fue condenado a abonar al actor y su esposa 661,20 euros.

Como quiera que en la sentencia de 1ª Instancia se acogieron sustancialmente las alegaciones de la parte demandada y se desestimó la demanda, el actor interpuso recurso de apelación, en el que en los primeros folios hizo una descripción de las diversas ventas y vicisitudes de los edificios nº NUM000 y NUM001 de la c/ DIRECCION000 , así como de los litigios mantenidos por las partes. Tras ello, y al f. 14 del recurso, efectuó un estudio de las llamadas "casas empotradas" que, según se señala en el recurso, sería la figura jurídica aplicable al supuesto de litis con el efecto de que, salvo las partes que comparten, cada uno de los inmuebles actúa de forma independiente, de modo que, como se señala al f. 18, es erróneo "considerar que existe una comunidad formada por los dos inmuebles y que esa "supuesta comunidad" puede tomar acuerdos, pues la única comunidad que afecta a ambos edificios es la referida al mantenimiento del tejado.

El precedente motivo ha de decaer, no por razones de fondo que la Sala no examina, sino por el hecho de que supone la introducción de un motivo nuevo en la apelación, pues de la lectura de la demanda se infiere que el actor admite la existencia de la Comunidad que ahora niega, y es precisamente por su carácter de comunero por lo que insta la nulidad del acuerdo, acuerdo que sólo están legitimados para impugnarlo quienes son comuneros. Razones éstas que ha de extenderse a las alegaciones que el actor vierte en los folios 19 y siguientes sobre la errónea valoración del juzgador "a quo". En cuanto a los folios siguientes del recurso los dedica la parte recurrente a la exposición de las incidencias ocurridas con el tema de los toldos, ya expuestas en líneas precedentes. Concretamente en el f. 26 se imputa a la sentencia hoy recurrida una errónea valoración de la testifical del Sr. Emilio , en la que el juzgador "a quo" se basó para datar la existencia de los toldos desde el año 1.994. Mas es lo cierto que de las propias manifestaciones de ese testigo, entrecomilladas en el recurso, no se deduce que su colocación hubiera tenido lugar en el año 1.985, que es a lo que el juzgador se refiere, aunque si está acreditado que al menos desde el año 1.994 estaban colocados los controvertidos toldos.

Igualmente alega sobre este extremo el apelante que constaba la autorización expresa de un copropietario desde el año 1.985 y la tácita del resto, que nada opusieron a tal colocación durante unos 20 años, por lo que concurriría la figura de la prescripción. Mas con ello soslaya el apelante que no sustentó su pretensión en esa institución en la demanda. Pero además, con independencia de ello, el T.S ha manifestado, entre otras, en la Sentencia de 19-XII-90 que el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de una manera segura el pensamiento de conformidad del agente -ST de 11-XI-58 y 3-1-64 - sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero silencio por requerirse actos de positivo valor demostrativo "de una voluntad determinada en tal sentido -SS. de 30 de noviembre de 1957 (RJ 1957/3570) y 30 de mayo de 1963 -, exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones -S. de 10 de junio de 1966 (RJ 1966/3028)-, insistiendo la de 29 de enero de 1965 (RJ 1965/262 ) en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial) o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia), o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 (RAJ 1943/1292 ), insistiéndose en que el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o voluntad de las partes se le reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad".

En lo tocante al motivo referido a la inexistencia de una comunidad conjunta de los edificios nº NUM000 y NUM001 , salvo el tema del tejado, se trata de una cuestión ya tratada en líneas anteriores, en que se estima vedado por tratarse de la introducción de una cuestión nueva en la apelación, además de contradecir su invocación los términos en que fue redactada la demanda, produciéndose una verdadera "mutatio libelli"- art. 412 en relación con el 456 de la LEC- y vulnerando el art. 24 de la Constitución. Habiéndose señalado reiteradamente por el Tribunal Supremo que el Tribunal de 2ª instancia debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de su sentencia a las pretensiones deducidas oportunamente en la 1ª instancia. De modo que aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no autoriza a aquél a valorar cuestiones o problemas distintos de los planteados en 1ª instancia, porque ello se opone al principio general "pendente apelatione nihil innoretur". En suma, no hemos de olvidar que la nulidad invocada en la demanda lo fue por no haberse adoptado el acuerdo por unanimidad y, además, porque el mismo se tomó en perjuicio del apelante y se adoptó con abuso de derecho.

Estas alegaciones parten de la existencia de una Comunidad, como ya dijimos, a la cual en cualquier caso le sería de aplicación la normativa de la LPH de conformidad con el art. 2b) de la LPH .

Sentado lo anterior, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 17 de la LPH , conforme al cual, respecto a los temas que requieren unanimidad, el nº 1, p. 4 del precepto señala que "a los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta debidamente citados, quiénes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9 no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de Secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción". Pues bien, en el presente caso consta que el hoy actor fue notificado de la celebración de la Junta, como él mismo, admite el 21-2-07 -doc 15 de la demanda f. 110-, siéndole notificado el acuerdo el 6-3-07 -f.118- doc. nº 17 de la demanda, presentándose la demanda el 12-4-07, esto es, el actor no cumplió con la obligación de mostrar su discrepancia en el plazo de 30 días naturales al Secretario de la Comunidad, por lo que su voto ha de computarse como favorable, lo que hace decaer el resto de motivos.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante -art. 398 de la LEC -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Constantino contra la sentencia dictada el diez de septiembre de dos mil siete por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea , en los autos de lo que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la resolución recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.