Sentencia Civil Nº 106/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 9/2008 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00106/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 9/08

Asunto: VERBAL Nº 371/06

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE MARÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.106

En Pontevedra a veinte de febrero de dos mil ocho

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal nº 371/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 9/08, en los que aparece como parte apelante-demandando: Dª. Frida , representada por la procuradora Dª. PATRICIA CONDE ABUIN y asistido por la Letrada Dª. PILAR ABALO LÓPEZ, y como parte apelado-demandante-impugnante: D. Juan María , representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por la Letrada Dª. CRISTINA COMESAÑA ALVAREZ y MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Marín, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Portela Leirós, en representación de D. Juan María , contra Dña. Frida , representada por el Procurador Sr. Montes Acuña, y en su virtud, debo declarar y declaro las siguientes medidas definitivas que regirán las relaciones de los progenitores con la hija menor de edad de la pareja, llamada María Virtudes , y que son las siguientes:

1) La atribución provisional de la guarda y custodia de la hija menor de edad, al padre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad en relación a la misma.

2) Establecer un régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia en relación a la hija menor de edad de las partes, que será el establecido en el Auto de medidas provisionales de fecha 31 de mayo de 2006 , con la matización de ampliarlo a dos días intersemanales, que en defecto de acuerdo de los progenitores, serán los martes y jueves de cada semana, desde la salida del colegio de la menor hasta las 19:00 horas, efectuándose todas las entregas y recogidas de la menor en el punto de encuentro Aloumiño de Pontevedra, bajo la supervisión de los profesionales del centro, que emitirán mensualmente informe sobre la evolución y desarrollo de las visitas, y sin perjuicio de su modificación o ampliación si cambian las circunstancias hoy tenidas en cuenta, y en beneficio siempre de la menor.

3) La imposición del pago de la cantidad de 300 Euros mensuales, en concepto de alimentos, a favor de la hija menor, y a cargo de la madre, cantidad actualizable anualmente con arreglo al I.P.C., establecido por el INE u Organismo competente que lo sustituya, y que se ingresará en la cuenta que a tal efecto hubiese designado el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Ambos progenitores asumirán el abono de la mitad de los gastos extraordinarios que genere el cuidado de la hija menor de edad de la pareja.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de este procedimiento.

Oficiese al Centro Alouminio de Pontevedra, para hacer efectivo el cumplimiento del seguimiento del régimen de visitas establecido, requiriéndoles a los efectos de que emitan informe mensual sobre su evolución y desarrollo, una vez sea firme la presente resolución."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Frida se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 20 de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los acertados razonamientos de la sentencia impugnada, que la Sala hace suyos en evitación de reiteraciones innecesarias, y además

PRIMERO. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por Juan María sobre medidas definitivas respecto de la guarda y custodia de la menor María Virtudes , fruto de la relación "more uxorio" entre el demandante y la demandada Frida , acordando la atribución de la guarda y custodia de la menor al padre, manteniendo la patria potestad conjunta de ambos progenitores, y fijando un régimen de visitas en favor de la madre.

Contra dicha sentencia se alza la demandada invocando disconformidad con la apreciación de la prueba que ha realizado la juzgadora, e invocando la falta de tutela judicial efectiva, con infracción del art. 24 CE .

Aprovechando el recurso, la parte actora impugna también la sentencia pero únicamente sobre sobre la forma en que debe realizarse el régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia.

Ha de tenerse en cuenta que el interés prevalente del beneficio del menor, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros , en los artículos 79, 82.2 y 4 , 84 párrafo segundo, 86.5, 87, 90 a 94, 103,110, 111,116 a 141, 142 a 152, art 154 , que establece el ejercicio de la patria potestad en beneficio del menor, art 159, 166 y 170 , a los que pueden sumarse al más alto rango normativo el art 39 CE , y los arts 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-1989 . Finalmente el interés y beneficio del menor, ya proclamado desde antiguo por la Jurisprudencia, se ha plasmado , además de en las normas indicadas, en una norma especial al respecto como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que reitera el "favor filii" como principio general en su artículo dos .

SEGUNDO. Como se ha indicado anteriormente, basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por la Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por la Juez "a quo", en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee la Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Dicho lo anterior, en el supuesto que nos ocupa no se aprecia tal vulneración de las reglas de la sana crítica, ni de las exigencias de racionalidad en su valoración. La Juez ha examinado de forma ponderada y racional la prueba practicada, motivando adecuadamente el sentido del fallo. En realidad lo que pretende la parte apelante es imponer su particular, subjetiva y parcial visión y valoración de la prueba, frente a la valoración objetiva e imparcial de la Juez de instancia, lo que no puede admitirse.

Si nos atenemos a los informes y declaraciones de los profesionales que han intervenido y tenido conocimiento de la problemática que ahora nos ocupa, todos van en la misma dirección, a favor de establecer la guarda y custodia ordinaria en favor del padre, evitando la influencia negativa que la madre a la niña sobre la figura paterna.

El psicólogo Luis María , que ha tratado durante casi un año a Juan María que se encontraba en una situación de fuerte estrés, y tuvo dos entrevistas con la menor María Virtudes , entiende que estamos ante un proceso de Síndrome de Alienación Parental ( SAP en adelante ), lo que deduce de diversas manifestaciones de la niña que revelan síntomas del SAP.

La psicóloga Marí Juana que trabaja como terapeuta en el Centro Aloumiño pone de relieve la fantástica y muy favorable relación entre la menor y su padre. Los informes del punto de encuentro (folios 119 y ss ) ponen de relieve las continuas quejas de la madre por diversos motivos, pero especialmente por falta de puntualidad porque el padre llegaba algunos minutos tarde. Curiosamente cuando en una ocasión el padre llega cinco minutos antes, la madre se queja por tener que entregar a la niña cinco minutos antes, privándola de su tiempo. Igualmente se ha quejado porque la niña, al regresar con su padre, se le pregunte si quiere quedarse unos minutos jugando en el punto de encuentro con su padre, en el momento del intercambio. Tampoco ha facilitado la madre , manteniendo una posición intransigente, los problemas derivados del cierre del punto de encuentro en épocas festivas como en el puente de diciembre o en las vacaciones navideñas del año 2006, negándose a adelantar un día la entrega y recogida de la menor.

Pero especialmente relevante es el informe emitido por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados que ha tenido ocasión de entrevistarse con los padres y el entorno familiar de estos, además de la exploración de la menor.

De las entrevistas con el padre y la madre destacar la visión positiva del padre, y la negativa de la madre, la cual parece ver una realidad diferente a los demás. Así manifiesta que la niña tiene miedo a su padre, que no quiere ir con él, y que cuando regresa de las visitas con su padre la ve triste y cansada. La percepción contraria es la que han manifestado tanto el equipo psicosocial como el equipo del centro Aloumiño, que perciben el fuerte apego afectivo de la menor con su padre y que cuando regresa con él viene risueña y fantástica.

Por otro lado, en esa posición negativa en que se ha asentado la madre hacía la figura paterna, es expresivo el hecho de que delante del equipo psicosocial, la madre realizara comentarios negativos del padre ante la menor, y a pesar de que el equipo le señala que esa actitud no es la más adecuada, ella persistió en sus comentarios, de lo que cabe deducir que tal visión negativa del padre es transmitida a la niña de forma habitual.

Otro dato revelador de la conducta obstaculizadora de la madre es su persistencia en acudir ella y su familia los jueves a la salida del colegio de la niña, cuando es su padre el que tiene que ir a recogerla, creando innecesarias situaciones de tensión. Añadiendo al equipo psicosocial que le daba igual lo que dijera el Juez. También comentó a dicho equipo que los del punto de encuentro no eran profesionales.

Se observa así la visión negativa que la madre tiene de la situación, el concepto negativo que tiene del padre de la menor, y el intento de transmitir esta concepción negativa a la niña, no mostrando una actitud colaboradora para que la niña tenga no solo una figura materna sino también una adecuada figura paterna, dentro de la dificultad que entraña la separación del progenitor no custodio, para un correcto desarrollo de su personalidad.

La conclusión del informe psicosocial es clara, apreciando que la menor se encuentra inmersa en un fuerte conflicto existente entre ambos progenitores, presentando el padre una actitud positiva, reuniendo las condiciones necesarias para ocuparse de su hija. Por el contrario la madre, que también reúne dichas condiciones, sin embargo muestra una actitud muy negativa y distorsionada del padre, entorpeciendo la relación paterno filial, lo que puede provocar en la menor un sufrimiento emocional y un grave perjuicio. De ahí que consideren adecuado que en este momento sea el padre el que ostente la custodia de la menor. Señala la perito en el acto del juicio que el cambio no será traumático para la menor que va feliz con su padre, siendo tal solución mejor para el desarrollo emocional de la menor.

Estos datos perfectamente acreditados en el procedimiento no resultan desvirtuados por las alegaciones de la parte recurrente. Por esta se intenta extraer , de la prueba practicada, conclusiones totalmente diferentes, pretendiendo ofrecer una visión positiva de la madre que mal se compadece con la prueba practicada, intentando desacreditar a los peritos considerando que éstos carecen de datos objetivos ( es realmente difícil la medición o constatación científica a modo de las matemáticas o las ciencias naturales, de relaciones personales y familiares ), que otorgan mas credibilidad a unos que a otros, que no entienden determinadas cuestiones o que obvian los datos realmente relevantes. Tales alegaciones no encuentran otra justificación que la mera defensa de una posición que no se corresponde con la realidad que se evidencia de la práctica de la prueba.

TERCERO. Decíamos en nuestro Auto de abril de 2006 que "siguiendo los criterios de la STS de 2 de marzo de 2001 resulta que el contacto de los hijos con el padre ha de ser beneficioso para ellos en cuanto aceptación de la realidad y el percibo del cariño y atención del otro progenitor; ello solo tiene valor, si se reanuda lo antes posible, pues este es el momento en el que cabe adoptar disposiciones sobre los hijos, aun en contra de la voluntad de los mismos, pensando siempre en su beneficio, porque luego mas tarde ya serán ellos los que decidirán por sí solos.

(...)El derecho-deber sobre de los progenitores que ostenten o no la patria potestad en que consiste el régimen de visitas, se estipula a favor de los hijos, por ello está subordinado siempre a su interés y beneficio que es el que aconseja al juez a limitarlo o suspenderlo, si concurrieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial; ...., . No desconoce la Sala que en los casos de crisis matrimonial ( o en este caso convivencia more uxorio ) no sólo tienen lugar una separación de "cuerpos" en la pareja, sino también en la mayoría de los casos, que ello se produce porque se tienen formas distintas de enfrentarse a la vida que hace cesar es proyecto inicial común. Pues bien, no cabe duda que ello se refleja en los hijos, que inevitablemente sufren las consecuencias de esa situación, y no pueden los padres ni pedir al Derecho, que se actúa a través de los Tribunales, que resuelva esa situación de orden moral o de escala de valores que SOLO a ellos incumbe transmitir a sus hijos fundamentalmente con su ejemplo, ni tratar de imponer a su ex-cónyuge un determinado comportamiento educativo (dentro de los parámetros de la normalidad, naturalmente), precisamente porque la formación integral del niño contempla la presencia de sus dos progenitores con sus diferencias pero que se deben complementar, siendo, por último, de la responsabilidad de ambos el tratar de coordinar esta situación en armonía, evitando soluciones drásticas que únicamente perjudican a sus hijos como claramente se evidencia en el caso concreto."

Tales consideraciones son igualmente aplicables al procedimiento que ahora nos ocupa, de hecho lo que subyace en el fondo, y que el Derecho no alcanza ni podrá corregir, porque pertenece al ámbito de la responsabilidad familiar, sentido común, respeto y armonía en la convivencia, es, de un lado, el empleo de los niños como escudo o parapeto de la falta de sintonía de la madre con el padre y su familia; y de otro lado, el desprecio a la obligación que les incumbe de proporcionar a su hijo una formación integral y humana en el seno de una sociedad, ya de por sí difícil en condiciones de normalidad, sobre todo cuando en el caso, la niña puede perfectamente mantener una buena relación con ambos.

CUARTO. Por parte del padre se impugna la sentencia en cuanto al lugar de entrega y recogida de la menor tanto los días de la semana como los fines de semana en que debe cumplirse el régimen de visitas de la menor y su madre, proponiendo que los días de la semana sea la madre la que se desplace al colegio de la menor a recogerla, y la reintegre al domicilio paterno, y los fines de semana la entrega y recogida se realice en el Punto de encuentro de Aloumiño de Vigo.

Evidentemente cualquier solución provocará problemas e inconvenientes a alguno de los progenitores. Considera la Sala que, teniendo en cuenta las ocupaciones laborales de ambos, así como su lugar de residencia, La Guardia el padre, y Bueu , la madre, el lugar que se fija para la entrega y recogida de la menor debe ser el Punto de encuentro Aloumiño de Vigo, tanto en fin de semana como los días entresemana, a fin de procurar el debido control en tales encuentros, que ha de contribuir a eliminar tensión e incertidumbre, quedando constancia de cuanto pueda ocurrir para una mejor valoración de la situación.

QUINTO. Teniendo en cuenta la especial naturaleza de las cuestiones discutidas en el proceso, no procede especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Frida contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 Marín en el proceso sobre alimentos y custodia de menor nº 371/06, y por otro lado, estimar parcialmente la impugnación realizada por el apelado inicialmente D. Juan María , fijando la entrega y recogida de la menor María Virtudes tanto los fines de semana como los días entre semana, en el Punto de encuentro Aloumiño de Vigo.

Todo ello sin especial imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.