Sentencia Civil Nº 106/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 696/2008 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 696/08-3ª

INCIDENTE CONCURSAL DE REINTEGRACIÓN Nº 606/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 106/2009

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a treinta de marzo de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de reintegración número 606/2007 seguidos ante el Juzgado mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de la Administración Concursal de HERGAR ESTRUCTURAS, S.L., contra la compañía concursada HERGAR ESTRUCTURAS, S.L., representada por el procurador Alvaro Ferrer Pons, y contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el procurador Jordi Fontquerni Bas. Estos autos penden ante esta Sala en virtud de los recursos apelación interpuestos por las representaciones procesales de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y de HERGAR ESTRUCTURAS, S.L. contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda incidental formulada, y declarar la rescisión de los pagos de 279.356,20 euros efectuados a favor de Banco Popular Español y en consecuencia condenar al demandado Banco Popular Español a su devolución a la compañía, reconociendo su crédito como ordinario, sin hacer especial imposición de costas".

SEGUNDO: Las representaciones procesales de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y de HERGAR ESTRUCTURAS, S.L. interpusieron sendos recursos de apelación contra la citada sentencia y, admitidos los dos en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2009.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida acuerda la rescisión de un pago de 279.356'20 euros realizado por la concursada a favor de BANCO POPULAR ESPAÑOL, por entender que dicho pago, que se hizo con aportaciones realizadas a la compañía por uno de los socios, "es perjudicial para la masa en cuanto que supone una disminución de su activo en beneficio de un solo acreedor, el Banco Popular, y en perjuicio de los demás acreedores".

La sentencia es recurrida tanto por la concursada como por el BANCO POPULAR. Ambos coinciden en sus respectivos recursos en argumentar que el acto rescindido no es en realidad un acto de disposición de la concursada, pues los pagos impugnados fueron efectuados por terceros , aunque lo fueran para satisfacer una deuda de HERGAR; y, en todo caso, no concurre el requisito del perjuicio.

SEGUNDO: El art. 71.1 LC declara rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa, realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. El acto de disposición que ha sido objeto de rescisión es un pago de un crédito que la concursada tenía con el Banco Popular, por un importe de 279.356'20 euros. La controversia en esta alzada gira en torno a dos cuestiones: la primera, si el pago de esta deuda lo hizo HERGAR, esto es si el acto impugnado era un acto de disposición del deudor o, si por el contrario, se trata del pago hecho por un tercero. Esta primera cuestión no se irrelevante, pues el objeto de la acción rescisoria concursal recae sobre los actos de disposición de la concursada, no de terceros. La segunda cuestión versa sobre la valoración del perjuicio, teniendo en cuenta que el acto de disposición es un pago de una deuda debida.

Ambas cuestiones las resolveremos mejor si tenemos presente los hechos relevantes que han resultado acreditados.

En primer lugar, HERGAR había concertado con el Banco Popular una póliza de cuenta de crédito por un límite de 85.000 euros, que se instrumentó en la c/c 0075-1455-9105 0000 1960 (ff. 12 y ss.). Esta póliza tenía un vencimiento de fecha 28 de febrero de 2007. En el extracto de la referida cuenta queda constancia de que entre los días 11 de noviembre y 1 de diciembre de 2006, se hicieron seis ingresos en dicha cuenta por un importe total de 278.356,20 euros (ff. 16 y 17). Si examinamos con detalle esa cuenta, se advierte que con ella operaba la sociedad, y que estos ingresos sirvieron para reducir el saldo deudor dentro del límite de disposición, pues con frecuencia se había traspasado este límite, y de hecho, tras el último ingreso el saldo se situó en - 84.994,08 euros, y cuando se cerró la cuenta, tras su vencimiento, el 5 de marzo de 2007, el saldo era de -83.755,48 euros.

La administración concursal aporta un extracto del Libro Mayor de la compañía, de la cuenta de socios 5530000, en la que aparecen las mismas cantidades que fueron objeto de ingreso en la cuenta de crédito del Banco Popular como aportaciones a la sociedad del socio Calixto (f. 18).

Por su parte, el Banco Popular acredita documentalmente que los seis ingresos realizados en la cuenta de crédito antes indicada de HERGAR provenían de seis transferencias o ingresos: la primera, de 48.400 euros, la habría realizado Calixto el 17 de noviembre de 2006 desde una cuenta corriente abierta su nombre (f. 86); la segunda, de 145.500 euros, realizada por PRO RUCAST, S.L., también el 17 de noviembre de 2006, desde una cuenta propia (f. 87); la tercera, de 3.000 euros, fue realizada por Calixto , el 18 de noviembre de 2006 (f. 88); la cuarta, de 74.700 euros, realizada por PRO RUCAST, S.L. el 24 de noviembre de 2006, desde una cuenta propia (f. 89), y las otras dos, de 7.621,20 euros y 135 euros, realizadas por Calixto , los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2006 (ff. 90 y 91).

Conviene no perder de vista que los actos impugnados son los pagos de estas cantidades, que ascienden a un total de 278.356,20 euros, a favor del Banco Popular, realizados dentro del periodo sospechoso. Podría discutirse, como hacen las partes, si a la vista de la reseñada documentación, hubo primero una aportación dineraria por Calixto a favor de la sociedad, ingresando estas cantidades en la cuenta que tenía en el Banco, o si se trató de un pago realizado por tercero de la deuda que HERGAR tenía con el Banco, pero esta cuestión deviene al final irrelevante, pues la materialidad del pago, aunque conviniéramos que fue realizada por la propia concursada, no constituye un perjuicio para la masa activa del concurso.

Aunque los pagos hechos con anterioridad a la declaración de concurso constituyen lógicamente una disminución del haber del deudor, y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello podremos considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Por supuesto que los pagos indebidos, o que no pueda justificarse la obligación vencida y exigible a que se imputan, son por si mismos perjudiciales, porque conllevan un sacrificio patrimonial injustificado. Si no se demuestra la concurrencia de otra causa, habría que concluir que es la mera liberalidad, propia de los negocios gratuitos. Por su parte, los pagos anticipados por su propia naturaleza resultan injustificados, cuando existen otros créditos vencidos y exigibles, razón por la cual el legislador presume el perjuicio sin prueba en contrario (art. 71.2 LC ).

Fuera de estos caso, para que pueda rescindirse un pago debido, vencido y exigible, será preciso que suponga al mismo tiempo una alteración de la par condicio creditorum. Es en atención a que suponen el favorecimiento de uno o varios acreedores que, en detrimento de las perspectivas de cobrar del resto, se verán libres de tener que concurrir al concurso y de sujetarse al orden de preferencias legalmente establecido para cobrar sus créditos, por lo que se pueden llegar a considerar perjudiciales. Pero para que constituyan una vulneración de la par condicio creditorum será necesario que, al tiempo de ser realizados, el deudor ya esté en estado de insolvencia, y por lo tanto obligado a presentar el concurso (arts. 5 y 2.2 LC ), y que el pago no pueda considerarse "acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones ordinarias", en la medida en que está excluido expresamente por el art. 71.5 LC .

Antes de entrar a analizar estas circunstancias, en el presente caso concurre otra que condiciona la rescindibilidad del acto de disposición, cual es que el pago se hizo por compensación, como puede verse del propio extracto de la cuenta en que se ingresaron esas cantidades. En realidad, al margen de la causa por la que Calixto y la sociedad PRO RUCAST, S.L. hicieran esos ingresos en la cuenta de HERGAR, que podría ser la propia de las aportaciones del primero, socio de HERGAR, a la sociedad, lo verdaderamente relevante es que al ingresarse en la cuenta corriente de crédito que dicha sociedad tiene abierta en el BANCO POPULAR, por virtud del contrato de apertura de crédito, dichas cantidades se compensaron automáticamente con el saldo deudor.

El juicio sobre el perjuicio que pueda entrañar la satisfacción de un crédito por medio de la compensación no coincide con el realizado para el caso del pago, pues aunque no deja de ser una forma de extinción de una obligación de pago -a costa de un crédito a favor de la concursada (arts. 1195, 1196 y 1202 CC )-, tiene un tratamiento concursal especifico. Dentro del concurso, el tratamiento de estos dos modos de satisfacción de un crédito concursal no es idéntico: mientras que no cabe el pago del crédito concursal, sino es de acuerdo con las soluciones concursales (en el convenio o en la liquidación y pago) y de acuerdo con la par condicio creditorum, la prohibición de compensación no es absoluta. El art. 58 LC admite la compensación practicada con posterioridad a la declaración de concurso siempre que sus requisitos hubieren existido con anterioridad a la declaración. Por lo que, para no hacer de peor condición la compensación realizada antes del concurso, que la posterior, el juicio sobre el perjuicio debe quedar reducido en principio a la concurrencia de los requisitos de la compensación. Esto es el pago por compensación realizado durante el periodo sospechoso estará justificado, y por lo tanto no cabra apreciar perjuicio, siempre que para entonces se cumplieran los requisitos exigidos para su validez.

En nuestro caso, la compensación practicada por el Banco Popular con el ingreso de aquellas seis cantidades en la cuenta de crédito abierta a nombre de la sociedad concursada no fue legal sino convencional, y se practicó al amparo del acuerdo de compensación automática contenido en la propia póliza de crédito, de forma que al tiempo que minoraban el saldo deudor del acreditado, se incrementaba el saldo crediticio disponible. En un caso muy similar al presente, en que los ingresos y la compensación se practicaron una vez declarado el concurso, como consecuencia de ingresos en la cuenta de crédito y, en concreto, de la gestión de cobro de efectos comerciales y otras operaciones, concluimos que no estaba afectada por la prohibición del art. 58 LC [sentencia de 21 de mayo de 2007 (RA 54/2007 )]. Vale la pena traer a colación lo que entonces argumentábamos al respecto: "No cabe comprender en la prohibición del art. 58 LC la compensación que tiene lugar por el tracto sucesivo de una relación contractual que sigue en vigor tras la declaración del concurso y cuya operativa técnica se asienta precisamente en el sistema de compensación automática por acuerdo de las partes y por la naturaleza propia de la dinámica contractual, como es el caso de la cuenta corriente de crédito en la que se reflejan las disposiciones e ingresos del acreditado. El tal supuesto, como es el presente, la compensación propia del sistema de cuenta corriente de crédito queda sustraída de la prohibición legal, porque el efecto inherente al sinalagma contractual determina que los ingresos efectuados en la cuenta compensan automáticamente el saldo deudor generado por el crédito dispuesto...". Si a este régimen hubieran quedado afectados los ingresos posteriores a la declaración de concurso, que se compensaban automáticamente con el saldo deudor de una póliza de crédito instrumentada en la cuenta corriente en que se practicaron los ingresos, con mayor motivo y, como un efecto reflejo del art. 58 LC , hemos de considerar que la compensación automática realizada antes de la declaración de concurso, cumpliendo con todos los requisitos de validez, no puede ser objeto de una rescisión concursal aduciendo la posible vulneración de la par condicio creditorum.

TERCERO: Pero, además, este acto puede considerarse que está excluido de la rescisión concursal por virtud del art. 71.5 LC , por tratarse de "acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones ordinarias". El contrato de apertura de crédito en cuenta corriente concertado por HERGAR con BANCO POPULAR servía no sólo para requerir crédito hasta el límite pactado, 85.000 euros, cuando lo necesitara HERGAR, sino también para realizar reembolsos totales o parciales sobre las cantidades recibidas, con la finalidad de poder ser nuevamente utilizado en la medida en que era reintegrado, lo que tiene gran importancia si, como es el caso, HERGAR utilizaba también los servicios de caja, como se desprende del extracto de la cuenta. Los reintegros practicados como consecuencia de estos seis ingresos fueron encaminados a reducir la deuda a los límites del crédito concedido, y así se desprende del propio extracto de la cuenta, donde se aprecia que cada ingreso vino precedido y, por ello, motivado por una situación de exceso en la disposición del crédito por encima de lo pactado, y la consecuencia de tales ingresos fue reducir el crédito dispuesto a una cifra muy poco inferior al límite pactado (84.994,08 euros), y así cuando se canceló la póliza el saldo deudor era de -83.755,48 euros. Se trata de un acto ordinario, si se dispone de una póliza de crédito en cuenta corriente a través de la que se realizan cobros y pagos, derivados de su actividad mercantil, pues va encaminada a mantener la póliza dentro del límite pactado y evitar la resolución anticipada por el Banco, lo que redundaría en el vencimiento anticipado de la deuda y su inmediata exigibilidad; y fue realizado en condiciones ordinarias, pues se hizo a través de ingresos de terceros y no pretendió la amortización anticipada del crédito, sino tan sólo conservar el mismo reduciendo el saldo deudor por debajo del límite de disposición pactado.

CUARTO: Estimados los recursos de apelación interpuestos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y de HERGAR ESTRUCTURAS, S.L., no procede hacer expresa condena en costas (art. 398.1 LEC ). La estimación de estos recursos ha supuesto la desestimación de las pretensiones ejercitadas por la administración concursal, por lo que procede imponerle las costas de la primera instancia (arts. 394 y 397 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y de HERGAR ESTRUCTURAS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, con fecha 1 de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que dejamos sin efecto, y ABSOLVEMOS a los demandados, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y HERGAR ESTRUCTURAS, S.L. de las pretensiones contra ellos ejercitadas en la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora. Todo ello sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don IGNACIO SANCHO GARGALLO, celebrando audiencia pública. DOY FE.