Sentencia Civil Nº 106/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 14/2008 de 18 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00106/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 14/2008

AUTOS: 1207/2004

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 33 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADO: D. Donato

PROCURADOR: Dª MARÍA DE LAS MERCEDES GALLEGO ROL

DEMANDADO/APELANTE: Dª Camino

PROCURADOR: Dª ESTRELLA MOYANO CABRERA

PONENTE ILMO. SE. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 106

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARIA JOSÉ ALFARO HOYS

En MADRID, a dieciocho de febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 1207/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 14/2008, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Donato representado por la Procuradora Dª MARÍA DE LAS MERCEDES GALLEGO ROL, y como demandada-apelante Dª Camino representada por la Procuradora Dª ESTRELLA MOYANO CABRERA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2006 , cuya parte dispositiva dice: "Estimo parcialmente la demanda planteada por D. Donato contra D. Sara , D. Segismundo , declarado en rebeldía, y DOÑA Camino , declaro haber lugar en parte a la misma, y en su virtud condeno a los demandados a abonar a la actora SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS DE EURO (762,25 Euros), en concepto de daños y perjuicios causados en la vivienda de su propiedad, más intereses legales desde la interposición de la demanda, y se condene a los demandados a llevar a cabo a su costa, en el plazo de un mes las obras de reparación en la tubería de desagüe de la bañera y sellado de la misma, que deberá consistir en la sustitución de la tubería de desagüe por otra de las mismas características en perfecto estado de uso y eliminación del rejuntado de lechada de cemento blando en las juntas del alicatado y posterior aplicación de nueva lechada de cemento blanco, incluyendo parte proporcional de medios y materiales auxiliares, y si no lo verificaran voluntariamente en el plazo señalado podrá pedir la actora la ejecución a su costa. Dado el acogimiento parcial de las pretensiones de cada una de las partes no procede hacer expresa condena en costas." Por dicho Juzgado con fecha 20 de julio de 2006 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: "Se subsana la sentencia de fecha 19 de junio de 2006, dictada por este Juzgado , en los presentes autos suscitados por el Procurador Dña. ESTRELLA MOYANO CABRERA, en nombre y representación de Dña. Camino , en el sentido de hacer constar la cifra en números en concordancia con la cifra en letras en que por error gramatical se añadió la palabra MIL, que debe ser anulada, debiendo constar SETECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS DE EURO."

Notificada dicha sentencia a las partes, por Dª Camino se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO.- Con fecha 23 de abril de 2008 la Sala dictó auto por el que se acordó no haber lugar al recibimiento a prueba solicitado por la parte apelante, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 11 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso demanda de juicio verbal en la que se indicaba, en resumen, que el actor es propietario, junto con su esposa, del inmueble sito en la calle DIRECCION000 NUM000 , escalera B, NUM001 , habiendo aparecido en octubre del año 2003 una serie de manchas de humedad localizadas en el techo de uno de los dormitorios de la vivienda. Ante tal situación se encomendó al señor Casiano , Arquitecto Técnico, que elaborase un informe, y personado éste en la vivienda de la demandada pudo comprobar que las manchas de humedad se encontraban en la vertical de una terraza a la que sólo se puede acceder por la vivienda de la parte demandada, apareciendo el sumidero de dicha terraza con restos de suciedad y humedad y sin colocar la rejilla de protección, así como desperfectos en el revestimiento del solado de dicha terraza. El 16 de junio del año 2004 el mismo perito pudo comprobar, aparte de la mayor extensión de las humedades referidas, la existencia de otras humedades en el cuarto de baño de la vivienda del actor, siendo ocasionadas éstas, en opinión del citado señor perito, por la rotura de la tubería de desagüe de la bañera y del sellado del alicatado en dicha zona. Solicitaba el actor se le abonasen 762,25 ? en concepto de daños y perjuicios y se condenase a los demandados a realizar las obras de reparación precisas para evitar la persistencia de las humedades.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que el perito Sr. Casiano no se identificó como perito de la parte contraria, por lo que entiende que el dictamen, en lo relativo a la inspección de la vivienda de la demandada se había obtenido con engaño, señalando que la terraza se considera como elemento común de uso privativo, por lo cual entendía que los daños eran responsabilidad de la comunidad de propietarios. Igualmente indicó que el motivo de las filtraciones ya había sido reparado por la comunidad de propietarios.

La sentencia que se recurre condenó a la demandada a pagar 762,25 ?, así como a realizar las obras de reparación de la tubería de desagüe de la bañera y sellado de la misma.

SEGUNDO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en lo que puedan quedar contradichos por la presente resolución.

TERCERO.- Alega la demandada en su recurso la ilicitud de la prueba pericial aportada por la actora, dado que el perito se identificó únicamente como perito de MAPFRE, no acordándose exactamente, aunque suponiendo, que informó a la demandada de que era perito enviado por el vecino de abajo, si bien dado que la aseguradora de la comunidad es la misma entidad MAPFRE, cuando el perito se identificó como perito de tal compañía, la demandada creyó que se trataba del perito de la comunidad.

Debe ser desestimado tal motivo del recurso de apelación, dado que no consta acreditado que el Sr. Casiano no se identificase debidamente ante la demandada, ya que éste en su interrogatorio indicó reiteradamente que se había identificado como perito de MAPFRE y que era enviado por el vecino de abajo (21:50 y 23:15, aproximadamente en ambos casos, del acto de juicio), y si bien cuando es interrogado a instancia de la demandada sobre tal aspecto (23:15, aproximadamente) indica inicialmente que era seguro que se ha identificado como perito de MAPFRE, indica a continuación que, dado que el motivo de su visita era la existencia de humedades en el piso de abajo, estaba seguro que dijo que había sido enviado por el vecino de abajo, siendo la letrada de la demandada la que manifiesta sus dudas al respecto, por ello, ante la reiteración por parte del perito en el sentido de haberse identificado como perito enviado por la parte actora, no se puede dar por acreditado que no se identificase debidamente, y menos aún que haya mediado engaño para propiciar su entrada en la vivienda de la hoy demandada. Por tanto, dado que el referido perito manifestó reiteradamente haberse identificado en forma debida, y no existiendo motivo que permita dudar de la veracidad de dicho testimonio, no cabe entender que la prueba haya sido obtenida contrariando las normas de la buena fe o con vulneración de derechos de la parte demandada.

CUARTO.- Se alega por la recurrente error en la valoración de la prueba, al indicar que el informe emitido por el Sr. Casiano reconoce con respecto a la segunda visita cursada a la vivienda del actor, que no pudo visitar la vivienda de la demandada por lo cual, suponiendo una idéntica disposición constructiva, las manchas de humedad en el cuarto de baño se encuentran originadas por la rotura de la tubería de desagüe de la bañera y del sellado del alicatado en la zona de la bañera de la vivienda inmediatamente superior, señalando la recurrente que basándose en una suposición del perito, la juzgadora de instancia atribuye a tal conjetura el valor de prueba, señalando que no cabe atribuirle a la demandada la carga de probar los hechos que estima correspondía acreditar a la actora.

A tenor del informe emitido por el Sr. Casiano , éste, pese a no poder visitar la vivienda superior, suponiendo una idéntica disposición constructiva, concluye, que el origen de las goteras aparecidas en el cuarto de baño provienen de un defectuoso sellado del alicatado en la zona de la bañera y por la rotura de la tubería de desagüe de la misma (folio 48 y 23:50 aproximadamente, de la grabación del juicio), lo cual unido al hecho de que la demandada reconoció en el acto de juicio haber procedido al sellado de un pollete con silicona en el cuarto de baño (16:10, aproximadamente, de la grabación del juicio), constituyen argumentos suficientes, a juicio de esta Sala, para dar por acreditado que el origen de las humedades en el cuarto de baño provienen de las causas que indica el señor perito, y a partir de la existencia de tal prueba a la demandada corresponde acreditar que el origen de las humedades era otro, lo cual no significa que se le imponga la carga de probar hechos que a la actora correspondían, sino simplemente indicar que existiendo prueba suficiente para dar por acreditados los hechos que la actora alega y cuya carga le compete con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que ello no desemboque en la estimación de la demanda, es preciso que exista una prueba que los desvirtúe, debiendo tenerse en cuenta que desvirtuar la afirmación del perito en el sentido de que existe una igual disposición constructiva, aparte de corresponder a la demandada con arreglo a lo dispuesto en el ya citado apartado 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , le correspondía acreditarlo a ésta por aplicación del artículo 217. 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (actual apartado 7 de dicho precepto), ya que hubiese bastado con aportar fotografías que desvirtuasen la, por otro lado lógica, deducción del perito, en el sentido de que el baño superior tiene igual disposición el baño del piso inferior, lo cual resulta una prueba fácil y accesible para la demandada.

No existiendo pruebas que desvirtúen las conclusiones alcanzadas por el perito, lo procedente es la estimación de la demanda con respecto a dichos daños, tal y como hizo la juzgadora de instancia.

Con relación a la solicitud en esta alzada de la práctica de prueba pericial, cabe remitirse a lo ya indicado por esta Sala en autos de 23 de abril de 2008 y 19 de septiembre del mismo año, por virtud de los cuales se desestimaba la práctica de la prueba al resolver, en el momento procesal oportuno, sobre tal pretensión de prueba en la segunda instancia.

QUINTO.- Con respecto a la alegación relativa al hecho de que la terraza constituye un elemento común y que por ello es a la comunidad de propietarios a la que corresponde su reparación y consiguientemente la indemnización de los perjuicios que las filtraciones hayan podido originar, cabe señalar que la autorización de 21 de junio de 1967 concedida al señor Sara , no es prueba definitiva sobre tal aspecto, ya que se le autoriza a instalar un invernadero en la terraza (folio 158), lo cual no significa necesariamente que se trate de un elemento común, dado que tal autorización pudo tener por objeto simplemente evitar eventuales reclamaciones de la comunidad por alteración del aspecto exterior del edificio a consecuencia de la instalación de dicho invernadero. No obstante, sí es de resaltar que a través de dicho acuerdo asume el propietario la obligación de arreglar por su cuenta la terraza librando de humedades a los "inquilinos afectados por dichas humedades", lo cual refuerza la obligación de conservación del propietario con respecto a la terraza a la que se aludirá posteriormente como obligación derivada del uso privativo de un elemento, aun cuando sea común. Ahora bien, efectivamente y a tenor de las fotografías que se acompañan al informe pericial aportado por la actora, la terraza objeto de autos parece hacer las veces de cubierta del piso inferior (folio 56), e igualmente cabe señalar que la comunidad de propietarios acometió la reparación de las calderetas y tela asfáltica de la terraza de la escalera 1-6 A (folio 156, pág. 8 del Balance de la Comunidad del año 2005), la cual se desprende que corresponde a la vivienda de la demandada con arreglo a la comunicación remitida tal efecto por Seguros Estrella (folio 157) que identifica en tal forma la vivienda de la hoy demandada, por lo cual, y dicho sea a los o los efectos de este proceso, cabe tener por acreditado que nos encontramos ante un elemento común de uso privativo.

No obstante, aún partiendo en este proceso de que se trate de un elemento común de uso privativo, debe tenerse en cuenta que con respecto a los elementos comunes de uso privativo la doctrina de las Audiencias Provinciales viene señalando a tal respecto que al propietario corresponde el mantenimiento y limpieza de la terraza y realizar las reparaciones que provengan del uso ordinario de la misma, correspondiendo a la comunidad las reparaciones que excedan de las provinientes de dicho uso ordinario, cabiendo citar en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz, Sección 4ª, de 17 de octubre de 2007, Recurso 372/2007 : "No obstante el sentir general de la jurisprudencia es que el propietario está obligado a reparar y debe responder si los defectos son consecuencia de un mal uso, imputación que se justifica en la consideración de que la utilización exclusiva implica la obligación de mantener y reparar las deficiencias que provengan del uso ordinario (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero y 11 de octubre de 1993, la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de julio de 2002, la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de junio de 2002, la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 5 de noviembre de 2001, la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de octubre de 2001, la Sección 17.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de octubre de 2001 y la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de septiembre de 2001, la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de noviembre de 2001, la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de julio de 2002, la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Navarra de 11 de octubre de 2002 y la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 27 de junio de 2003 )." (En igual sentido se pronuncian, entre otras y aparte de las citadas en la sentencia parcialmente transcrita, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4ª, de 10 noviembre 2006, Recurso 345/2006 y Gerona, Sección 2ª, de 25-11-2002, recurso 562 /2002).

Teniendo en cuenta dicha doctrina, y tomando en consideración que el informe del señor Casiano indicaba que en su visita observó un defectuoso mantenimiento de la terraza al existir restos de suciedad y humedad y carecer de rejilla de protección (folio 14 y 21 y 22:50, aproximadamente, de la grabación del juicio), apreciándose en las fotografías correspondientes (folio 21) la carencia de rejilla y la existencia en el sumidero de hojas acumuladas en el mismo, por lo cual resulta claro que tal deficiente mantenimiento, cuando menos, hubo de contribuir a la producción de humedades en el piso inferior al impredir el correcto desagüe por el sumidero, el cual recibía, al carecer de rejilla, las hojas y desperdicios existentes en la terraza, tal y como demuestran las fotografías referidas, por lo cual cabe traer a colación la doctrina reiterada del Tribunal Supremo que señala que cuando se producen daños y en su producción confluyen diversos agentes, sin que quede determinado el índice de intervención de cada uno de ellos en la producción de los daños, la responsabilidad frente al perjudicado es solidaria, sin perjuicio de las reclamaciones internas entre los cocausantes de dichos daños, habiendo señalado al respecto "siendo también doctrina de esta Sala que en los supuestos de solidaridad impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social en los casos de responsabilidad por ilícito culposo, con pluralidad de agentes (que es lo que se defiende por las recurrentes) y concurrencia causal única (que no se ha desvirtuado, a pesar del improcedente análisis de la prueba que se realiza en el motivo), es permisible dirigirse contra cualquiera de los obligados sin necesidad de demandar a todos" (fragmento de la STS 13-3-98, en similar sentido STS 4-3-98, 15-12-99 , entre otras).

Por lo dicho, la parte demandada debe responder frente al actor por los daños originados por las filtraciones provenientes de la terraza, sin perjuicio de las acciones que pudiera ostentar frente a la comunidad de propietarios.

SEXTO.- Con arreglo a los artículos 398.1 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Camino contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2006 dictada en autos 1207/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid en los que fue actor D. Donato , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.