Sentencia Civil Nº 106/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 553/2009 de 19 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00106/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 553/09

Autos nº 218/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 106/2010

En Palma de Mallorca, a diecinueve de marzo de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dª Zulima , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Rafael Amengual Vaquer, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Juan Antonio Amengual Vaquer, y como parte demandada-apelada Dº Jose Augusto , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Luis Enríquez de Navarra Muriedas, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Felio Morey Covas, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 2 de junio de 2009 en los autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 218/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, tras declarar el divorcio al amparo de lo previsto en el art. 86 del Código Civil en relación con el art. 81 del precitado texto legal, en la redacción dada a ambos por la Ley 15/2005 de 8 de julio , exponía en sus fundamentos jurídicos, por lo que respecta a las medidas complementarias, lo que seguidamente se referirá:

".../...

SEGUNDO.- Por lo que respecta a las medidas que de conformidad con lo dispuesto en el art. 91 del Cod . Civil deben ser establecidas en este tipo de procedimientos, es lo cierto, que habiendo alcanzado los hoy litigantes, un acuerdo respecto de la persona que ha de ostentar la guarda y custodia de los tres hijos habidos en el matrimonio, respecto del régimen de visitas a disfrutar por el progenitor que no ostenta aquélla, y respecto, por último, del uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico existente en el mismo, el cual fue expuesto en el acto de juicio celebrado en este órgano judicial el pasado día 28 de mayo de 2009, y reputándose en principio, el indicado acuerdo perfectamente ajustado a derecho así como beneficioso para todos los hijos comunes, cuyo interés como es sabido resulta ser preferente a cualquier otro en el dictado de las medidas que hayan de afectarles, procede aprobar el mismo en su integridad, al amparo de lo prevenido en los arts. 770 y 774.3 de la vigente LECivil.

TERCERO.- Por otra parte, ha de indicarse que ambos progenitores mantendrán tras el cese de la convivencia el ejercicio conjunto de la patria potestad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Cod . Civil y por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los menores deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Asimismo ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo; se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; se impone igualmente por último la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los actos. Al compartir la patria potestad de los hijos comunes, los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a los menores y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos de consuno como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. Con independencia de lo expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

CUARTO.- En relación con la contribución que en concepto de alimentos para los tres hijos, ha de abonar el Sr. Jose Augusto a la actora, al ostentar ésta la guarda y custodia de los menores, y al amparo de lo prevenido en los arts. 93 y 142 y ss. del Cod . Civil, es lo cierto que, procede condenar a aquel, a que en el indicado concepto abone la cantidad de 600 euros mensuales, pagaderos y revisables en la forma que se determinará en el fallo de la presente resolución, cantidad ésta que a juicio de quien resuelve se reputa plenamente adecuada a las concretas circunstancias personales y económicas concurrentes en los integrantes del núcleo familiar, en razón de las siguientes consideraciones: a) los ingresos que puede obtener el esposo por su actividad laboral y que ascienden cuanto menos a los 1900 euros mensuales que documentalmente acredita con sus nóminas en "Comunicaciones Cuarta Evolución S.L., sin perjuicio de que pueda percibir alguna cantidad en su condición de socio de la indicada mercantil o de que pueda percibir algún ingreso extraordinario por alguna actividad realizada fuera del horario laboral, si ello es necesario b) el hecho de que la esposa percibe en estos momentos una cantidad de 420 euros mensuales en concepto de ayuda familiar, y de que según ella misma reconoció tiene previsto entrar a trabajar en un corto periodo de tiempo en el negocio de bar que regenta su padre, por lo que percibirá unos 1.000 euros de salario mensual si trabaja la jornada completa y una cantidad de entre 500 y 600 euros mensuales si trabaja sólo media jornada, lo que va a depender tanto de cómo pueda organizarse con respecto a la descendencia común como de las necesidades de su padre, c) las presumibles necesidades de los tres hijos comunes, atendida su edad, la asistencia de los dos mayores a centros escolares de carácter público y en el que no utilizan el servicio de comedor, y la realización de una actividad extraescolar por cada uno de ellos si estos desean realizarlas, y el hecho de que el tercer hijo del matrimonio deberá asistir a una escoleta a partir del próximo mes de septiembre si la Sra. Zulima trabaja, d) las prestaciones "in natura" que la madre realiza respecto de los tres hijos comunes, al ostentar su custodia, y que si bien no son susceptibles de exacta cuantificación pecuniaria, sí han de ser tomadas en consideración para hacer recaer en mayor medida sobre el otro progenitor las prestaciones de índole económica, equilibrando así las obligaciones de ambos para con la descendencia común, y e) el hecho de que el Sr. Jose Augusto ha debido de proveerse de una vivienda en la que residir al ser la madre quien continua utilizando el que fue conyugal - y que es propiedad de la familia materna - tras el cese de la convivencia.

QUINTO.- Entiende este Tribunal que es de todo punto necesario precisar que la pensión que fue estipulada en su día de forma provisional, se estableció, según es de ver en autos, bajo la previsión específica de que la Sra. Zulima carecía de ingresos propios aunque si fuera previsible que en un breve plazo pudiera obtenerlos, y colaborar así ella también, a hacer frente a las necesidades de los tres hijos comunes - conforme expresamente se recogía en el apartado b) del fundamento jurídico quinto del auto de fecha 28 de enero de 2009 en el que se hacía referencia a "la ausencia de ingresos propios en este momento por parte de la esposa, quien sin embargo no se halla incapacitada ni física ni psíquicamente para desempeñar en el futuro cualquier actividad laboral". Constituye por consiguiente un "hecho nuevo" a valorar expresamente en esta resolución el que la madre perciba la ayuda familiar por un importe de 420 euros y de que tenga previsto trabajar en un breve lapso de tiempo, en el negocio de su padre con un salario que resulta factible presumir va a ser semejante en principio al que con anterioridad al cese de la convivencia percibía.

Este dato unido al hecho de que el importe que en concepto de que en concepto de dietas percibe el Sr. Jose Augusto ha de entenderse como un importe fijo computable en su nómina mensual y no derivado de la realización efectiva de unos gastos que el mismo pueda o no realizar y que le son abonados previa la oportuna justificación de los mismos - con lo que sus reales ingresos han de cifrarse como se indicó en al menos los 1900 euros mensuales ya referidos - llevan a este Tribunal a concluir que la cuantía que de forma definitiva ha de condenarse a pagar al Sr. Jose Augusto , en concepto de alimentos para sus tres hijos comunes es de 600 euros mensuales dado que en tanto el padre abona una renta mensual por la vivienda que ahora ocupa que no puede tildarse de excesiva o desproporcionada -500 euros mensuales- la Sra. Zulima está libre de satisfacer cantidad alguna por la vivienda fuera del lógico pago de los suministros que de la utilización de la misma pudieran devenir.

SEXTO.- De otra parte y por lo que se refiere al pago los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes, gastos que obviamente en su condición de extraordinarios, quedan fuera de la pensión alimenticia determinada con anterioridad, por el carácter de indispensables que de los alimentos predica el art. 142 del Cod . Civil, debe de ratificarse en esta sentencia lo ya determinado por este Tribunal en auto de fecha 2 de febrero de 2009 , y señalar que los mismos deberán ser abonados en la forma que se concretará en el fallo de la presente sentencia, valorándose para ello, tanto la naturaleza propia del gasto a realizar, como la anuencia o no de los progenitores para su realización, tratando con ello de seguirse en su pago un criterio objetivo que evite posibles "imposiciones" de un progenitor a otro.

En este sentido ha de recordarse que la jurisprudencia define los gastos extraordinarios como todos aquellos que deben afrontarse con carácter excepcional, ya que se salen de lo natural o de lo común y ni son previsibles ni se producen con cierta periodicidad, como manifestaba por ejemplo la Audiencia Provincial de Madrid en resolución de 6 de julio de 2001 . Ni los gastos de educación, ni los de confección, zapatería, o farmacia, han de ser considerados extraordinarios por cuanto se engloban en el concepto de ordinarios y en consecuencia incluidos en la pensión por alimentos (ex. Art. 142 del Cod . Civil), la cual comprende en su cobertura económica, las necesidades del alimentista de fácil previsión, cual acaece con las derivadas de la educación, - libros o material escolar - y ello con independencia de que los gastos generados por causa de aquélla tengan una periodicidad de un mes o superior. Por consiguiente, y en relación con la pretensión efectuada por la Sra. Zulima en su escrito inicial de demanda de que el Sr. Jose Augusto satisfaga por mitad "los gastos médico-farmacéuticos de los hijos" es lo cierto que los mismos con carácter general no han de ser abonados al margen de la pensión alimenticia fijada en el fundamento jurídico precedente, porque dichos gastos, en cuanto carezcan de la condición de extraordinarios ya han sido expresamente tenidos en cuenta por este Tribunal al cuantificar la pensión alimenticia a establecer por el demandado a los hijos comunes en los precedentes fundamentos jurídicos, siendo únicamente los gastos médicos y farmacéuticos de carácter extraordinario los que merecen ser objeto de una regulación específica.

SÉPTIMO. - No ha lugar a efectuar expresa condena en costas, habida cuenta de la naturaleza pública de los intereses en litigio y de la ausencia de mala fe en cualquiera de los litigantes."

SEGUNDO.- En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Amengual Vaquer en nombre y representación de Dña. Zulima debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en esta ciudad en fecha 11 de septiembre de 1999, entre la ya mencionada Dña. Zulima y D. Jose Augusto quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Enriquez de Navarra Muriedas, con adopción de las siguientes medidas:

1. Ratificar a la madre en la guarda y custodia de los tres hijos habidos en el matrimonio, que todavía son menores de edad y que quedan confiados a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre los mismos.

2. Reconocer a favor del padre el derecho de visitar a los hijos y tenerlos en su compañía, el cual se ejercerá en la siguiente forma:

- Días Laborables: El padre recogerá todos los martes y jueves de cada semana a los menores a la salida del colegio, centro docente o del domicilio de la madre, y los reintegrará en el domicilio materno a las 20.30 horas de la misma tarde.

- Fines de semana: El padre tendrá a los menores fines de semana alternos, desde las 17.30 horas del viernes, hasta las 20.30 horas del domingo, debiendo reintegrarlos en el domicilio materno.

- Vacaciones de Navidad: El periodo vacacional navideño se distribuirá de modo que en los años pares, los menores estarán desde el día en que finalicen las clases escolares, o en su defecto desde el día 22 de diciembre, hasta el día 30 de diciembre a las 20.30 horas de la tarde con la madre, y desde las 20.30 horas del día 30 de diciembre hasta el reinicio de las clases escolares, o en su defecto hasta el día 8 de enero, con el padre, y en los años impares, al revés.

- Vacaciones de Pascua: el periodo vacacional de Pascual se dividirá en dos mitades, y los menores estarán una mitad con cada progenitor, correspondiendo, en los años pares, la primera mitad a la madre, y la segunda al padre, y en los impares, la primera mitad al padre y la segunda a la madre.

- Vacaciones de verano: durante el periodo vacacional de verano, los menores estarán dos semanas con cada cónyuge desde el día en que finalice el curso escolar o similar, hasta su inicio.

El primer fin de semana de cada periodo de dos semanas atribuido a cada progenitor, el que no tenga a los menores consigo, podrá pasar el domingo completo con ellos, desde las 10.00 horas de la mañana hasta las 22.00 horas de la noche, debiendo reintegrarlos en el domicilio del progenitor que las tenga. En los años pares, el referido periodo vacacional de verano, las primeras dos semanas estarán con la madre, la tercera y la cuarta con el padre, y así sucesivamente, y en los años impares, al revés.

3. Ratificar a la esposa en compañía de los hijos comunes en el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico existente en el mismo.

4. D. Jose Augusto abonará en concepto de alimentos para los hijos comunes la cantidad de 600 euros mensuales pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5. Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes serán satisfechos en la forma siguiente:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndo10 1údico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan un origen 1údico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial sup1etoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Zulima , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

DEL IMPORTE DE LA PENSIÓN POR ALIMENTOS. Tal Y como hemos manifestado, en el procedimiento medidas provisionales previas a la demanda de divorcio contencioso número 1089/2008, se condenó al Sr. Jose Augusto a satisfacer la suma de 720.-€ mensuales en concepto de alimentos para sus hijos menores. Posteriormente, y tan sólo 4 meses después, en la sentencia ahora recurrida se le condena a pagar por el mismo concepto la suma de 600.-€ mensuales, y todo ello, sin que haya acaecido ningún hecho nuevo relevante que haga pensar que la disminución en la cuantía fijada en concepto de alimentos pueda ser justificada. Así, y sobre esta argumentación pasamos a exponer los motivos por los cuales entiende esta representación que la pensión por alimentos que debe satisfacer el Sr. Jose Augusto debe ser la misma a la que fue condenado mediante auto de fecha 2 de febrero de 2009, a saber, 720 .-€ mensuales.

a) AUSENCIA DE HECHOS NUEVOS RELEVANTES QUE JUSTIFIQUEN LA DISMINUCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN EN CONCEPTO DE ALIMENTOS. Manifiesta el Juez a quo en el fundamento quinto de la sentencia ahora recurrida, que constituye un hecho nuevo a valorar (para reducir el importe de la pensión por alimentos) el que mi principal perciba una ayuda familiar por importe de 420.-€, ya que antes carecía de ingreso alguno, así como que tenga previsto trabajar en un futuro. Ante tales manifestaciones cabe indicar que si bien es cierto que constituye un hecho nuevo la ayuda familiar por importe de 420.-€ que percibía mi principal en aquel momento, entiende esta parte que no se puede sustentar la disminución de la pensión por alimentos con respecto al auto de medidas provisionales previas al divorcio, sin analizar ni profundizar en el origen, concepto y duración de tal ayuda, pues entiende esta representación que el objeto de la sentencia es el de regular una situación familiar con expectativas de futuro, pues es lo que regulará de ahora en adelante la situación de los compareciente y sus hijos menores, y no debe basarse en elementos circunstanciales y temporales de escasa duración, como lo es una ayuda familiar que se presta por parte del Gobierno Central a aquellas personas que ha agotado el subsidio por desempleo y acreditan una necesidad familiar, que es ni más ni menos, que la pensión de 420.-€ que percibía mi principal y que ya no percibe. Es evidente que los Sres. de la Sala conocen que dichas ayudas familiares que se otorgan una vez ha expirado el subsidio por desempleo no constituye una ayuda vitalicia, ni tan siquiera segura, ya que dependen de la coyuntura económica del momento y de la regulación que se pueda hacer al respecto en un momento concreto y bajo unas circunstancias determinadas y excepcionales, y siempre teniendo en cuenta y valorando las circunstancias personales y familiares de quien las solicita. Así, interpretar, como hace el Juez a quo, que este hecho constituye una novedad válida como para establecer una contribución para alimentos de un padre a sus hijos, nos parece una temeridad, y máxime si pensamos que la sentencia debe tener vocación de futuro, pues es lo que debe regir de ahora en adelante y hasta dentro de muchos años, la contribución en concepto de alimentos que el padre debe prestar hacia sus hijos, y nunca yen ningún caso se debe tener en cuenta una ayuda familiar puntual y de escasa entidad y duración. Así, el único hecho nuevo alegado por el Juez a quo no puede ni debe ser valorado en este sentido. En cuanto a las expectativas de trabajo de mi principal, y que el Juez a quo introduce en la sentencia ahora recurrida como un hecho nuevo, cabe manifestar que ello es del todo incierto, pues ya en el auto de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio contencioso, se valoró por parte del juzgador tal extremo, y así y todo se fijó una prestación por alimentos más elevada que la de la resolución ahora recurrida. Para acreditar este extremo, emplazo a los Sres. de la Sala a la lectura del auto de fecha 2 de febrero de 2009 . Así, esta parte se pregunta cómo las mismas expectativas laborales que el Juez a quo atribuye a mi principal en los diferentes procedimientos son valoradas ahora de forma diferente en detrimento de los intereses de mi representada. Por ello, y como conclusión diremos que no se puede ni debe fijar (reducir con respecto al auto de medidas provisionales) una contribución en concepto de alimentos de un padre a sus hijos menores en función de un hecho nuevo que no es más que una ayuda familiar de escasa duración y entidad, y máxime si tenemos en cuenta que la sentencia debe dictarse con miras al futuro, ya que hablamos de menores de edad de entre 1 y 10 años de edad, y no en base a hechos puntuales y de escasa duración. Así entendemos que la contribución en concepto de alimentos debe mantenerse como en el auto de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio, de fecha 2 de febrero de 2009 , a saber, en la suma de 720.-€ mensuales.

b) CAPACIDAD ECONÓMICA DEL SR. Jose Augusto . Entiende esta representación que es de suma importancia detenerse y analizar la capacidad económica del demandado, pues parece ser, que a pesar de estar acreditado que percibe grandes sumas de dinero mensuales, este hecho no es debidamente valorado por el Juez a quo. No es un hecho controvertido que el Sr. Jose Augusto percibe, en nómina, 1.900.-€ mensuales, además de lo que percibe "fuera de nómina". En este sentido el Juez a quo manifiesta textualmente: "Los ingresos que puede obtener el esposo por su actividad laboral y que ascienden cuanto menos a 1.900.-€ mensuales que documentalmente acredita con sus nóminas en Comunicaciones Cuarta Evolución S.L., sin perjuicio de que pueda recibir alguna cantidad en su condición de socio de la indicada mercantil o de que pueda percibir algún ingreso extraordinario por alguna actividad realizada fuera del horario laboral, si ello es necesario". Esta parte, en el escrito de demanda aportó como documento nº 2 un extracto de movimientos bancarios, que reflejaba las sumas que iba ingresando mensualmente el Sr. Jose Augusto a la cuenta común de los comparecientes, que algunos meses era superior a los 8.000.-€, y que al año era de unos 40.000.-€ aproximadamente. Llama la atención a la vista de este extracto, que los ingresos que efectuaba el demandado en esa cuenta no se correspondieran con el importe de su nómina, sino que eran muy superiores, lo que arroja la evidencia de que eran percepciones extrasalariales, como así reconoció el propio demandado y así ha recogido el Juez a quo. Así, resulta evidente que el Sr. Jose Augusto percibe unos ingresos anuales mucho más sustanciosos de lo que dice, y que deben hacer replantear a los Sres. de la Sala la cuantía de la prestación por alimentos del demandado con respecto de sus hijos menores.

Por todo ello, terminó suplicando que se dictara resolución en el sentido de estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando el punto 4° del Fallo de la sentencia de fecha 2 de junio de 2009 , y fijando, en consecuencia, el importe de la prestación por alimentos que debe prestar el demandada a sus hijos menores en la suma de 720.-€ mensuales.

CUARTO.- La representación procesal de la parte apelada, Dº Jose Augusto , se opuso a los motivos del recurso en base a los argumentos que seguidamente se resumirán:

El adverso divide los motivos de su recurso en dos diferentes apartados, los apartados a) y b) del motivo segundo del recurso. En el apartado a) del recurso ataca el adverso la sentencia recurrida al considerar que debe mantenerse el pronunciamiento contenido en el auto de medidas previas que fijó la pensión alimenticia en 720 euros mensuales, en atención a que no hay ningún "hecho nuevo" que justifique modificar la pensión alimenticia y fijarla en 600 euros mensuales como se hace en la sentencia de divorcio. Indicar al respecto que no podemos más que oponemos a la interpretación que realiza el adverso sobre el contenido y función que debe tener la sentencia de divorcio y los parámetros en que se basa la misma en relación al auto de medidas previas. La sentencia de divorcio es la resolución en la que realmente y por primera vez se determinan cuáles son las medidas que regirán pro futuro la situación de ruptura matrimonial producida. El auto de medidas por su parte no es más que una solución provisional y sumaria que ofrece el sistema para evitar que, mientras que se tramita el procedimiento de divorcio, la falta de regulación de la situación de crisis matrimonial pueda provocar problemas, especialmente en relación a los hijos menores. Por su propia finalidad, el auto de medidas puede dictarse sin tener necesariamente en cuenta todas las variables, circunstancias y elementos concurrentes, puesto que, por definición, es una resolución que está destinada a tener una duración determinada al deber ser sustituida por la sentencia de divorcio que ponga fin al procedimiento principal (en el supuesto de autos, de divorcio). No se trata por tanto de un procedimiento de modificación de medidas, procedimiento en el cuál sí podría ser aplicable lo alegado de adverso sobre la necesidad de un cambio sustancial de circunstancias para poder modificar una sentencia definitiva, sino que se trata de sustituir las medidas adoptadas con carácter cautelar y en un procedimiento sumario, por las medidas definitivas adoptadas en un proceso ordinario. En el supuesto de autos el juzgador no hace más que tener en cuentas dos circunstancias que no se tuvieron en cuenta al tiempo de dictarse el auto de medidas: el hecho de que la actora sea perceptora de una ayuda familiar y el hecho de que la actora en breve vaya a empezar a trabajar en el bar de sus padres, y en base a dichas dos circunstancias, además del resto de las que sí se tuvieron en cuenta al tiempo de dictarse el auto de medidas, acuerda fijar en 600 euros mensuales la pensión a abonar por mi mandante.

El segundo argumento de la alegación a) del motivo segundo del recurso consiste en la impugnación por parte del adverso de la relevancia dada por el juez a qua al hecho de que la Sra. Zulima perciba una ayuda familiar. Alega el adverso que dicha circunstancia no puede ser tenida en cuenta como elemento que justifique la disminución de la pensión en relación a la que se fijó en el auto de medidas, y ello por cuanto que la ayuda familiar es una prestación de escaso monto económico y de carácter temporal, por lo que, siendo la sentencia de divorcio una resolución que debe regular la situación familiar pro futuro, no cabe establecer en la misma una solución basada en una circunstancia temporal cual es el percibo de una ayuda familiar. La alegación realizada de adverso no es respetuosa con el contenido de la sentencia recurrida. El juez a quo precisamente establece cuáles son los elementos que le han llevado a adoptar su decisión, y entre dichos elementos establece en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia "b) el hecho de que la esposa percibe en estos momentos una cantidad de 420 euros mensuales en concepto de ayuda familiar, y que según ella misma reconoció tiene prevista entrar a trabajar en un corto periodo de tiempo en el negocio de bar que regenta su padre, por loo que percibirá unos 1.000 euros de salario mensual si trabaja la jornada completa y una cantidad entre 500 y 600 euros mensuales si trabaja sólo media jornada...". Es decir, el juez no ha decidido establecer la pensión alimenticia en 600 euros mensuales únicamente en atención a que la Sra. Zulima se hallara en el momento de dictarse la sentencia percibiendo una ayuda familiar de 420 euros, sino que, para establecer dicha pensión se ha tenido en cuenta asimismo que la Sra. Zulima SEGÚN ELLA MISMA MANIFESTÓ, tiene intención de empezar a trabajar en el bar de su padre, circunstancia ésta que ha sido tenida en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia en la sentencia de divorcio, y que no se tuvo en cuenta al tiempo de dictarse el auto de medidas, puesto que en dicho momento lo que se tuvo en consideración fue que la Sra. Zulima carecía de cualquier tipo de ingresos, motivo por el cuál se hizo recaer sobre el Sr. Jose Augusto íntegramente la obligación de hacer frente a la carga alimenticia de los menores. Tras el proceso de divorcio, y al quedar acreditado que la Sra. Zulima percibía ingresos y que dicha situación iba a continuar, e incluso mejorar, puesto que la actora iba a empezar en breve a empezar a trabajar en el bar de su padre (extremo éste reconocido por la propia actora en su declaración, así como en su escrito de demanda, donde la actora manifiesta que va a empezar a trabajar con un salario de entre 900 y 1100 euros mensuales), se acordó reducir la pensión y fijarla en 600 euros mensuales.

En el apartado b) del motivo segundo manifiesta el adverso que en relación a la contribución alimenticia a prestar por el Sr. Jose Augusto , no se ha tenido en cuenta el monto de sus ingresos acreditado en autos. Dicha afirmación se aleja de forma absoluta tanto de lo que se declara probado en sentencia así como del resultado de la prueba practicada. Para fijar la contribución alimenticia a satisfacer por el progenitor no custodio el primer criterio a tener en consideración es el de determinar las necesidades de los menores alimentistas, y ello por cuanto que son las necesidades de los alimentistas las que van a fijar el límite máximo de la contribución alimenticia. La pensión alimenticia a abonar por el progenitor no custodio jamás podrá ir más allá de la suma a que asciendan las necesidades de los alimentistas. En el auto de medidas previas se fijó en 720 euros mensuales el monto de las pensiones alimenticias que debía abonar el Sr. Jose Augusto . Dicha idéntica suma es la que ahora solicita el adverso se fije como contribución alimenticia a abonar por el Sr. Jose Augusto . La suma de 720 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia que se fijó en el auto de medidas y que ahora se solicita sea fijada con cargo a mi mandante en el mismo concepto constituye el 100% de las necesidades alimenticias de los menores (detraída la prestación in natura prestada por el progenitor custodio) por cuanto que en el auto de medidas se fijó en 720 euros mensuales la suma a abonar por mi mandante en atención a que la esposa al carecer de ingresos en nada podía contribuir a la alimentación de los hijos, e idéntico es el argumento esgrimido por el apelante en la alzada, ante la inminencia de que finalice el derecho al cobro de la ayuda familiar, la Sra. Zulima carecerá de ingresos, por lo que la carga de sostener a los hijos debe recaer íntegramente sobre el Sr. Jose Augusto . Frente a dicha argumentación, entendemos que, a la vista de que la Sra. Zulima va a empezar a trabajar en breve (si no lo ha hecho ya) en el bar de sus padres y que percibirá un salario de alrededor de 1.000 euros mensuales, es absolutamente ponderado y moderado el fijar en 120 euros mensuales la contribución de la Sra. Zulima a la alimentación de los hijos, mientras que el Sr. Jose Augusto contribuiría con la cantidad de 600 euros mensuales. Es decir, el Sr. Jose Augusto contribuiría a la alimentación de los menores haciéndose cargo de 5/6 partes de la mismas, mientras que la Sra. Zulima se haría cargo de la sexta parte restante además de la prestación in natura. No es cierto que el juez a quo no haya tenido en cuenta la capacidad económica del Sr. Jose Augusto para determinar su contribución alimenticia, puesto que en la propia sentencia se establece que, para determinar la capacidad económica del Sr. Jose Augusto se ha tenido en cuenta que el Sr. Jose Augusto percibe por su trabajo un mínimo de 1.900 euros al mes que son los que se reflejan en su nómina, más las cantidades que pueda percibir en concepto de reparto de beneficios de la empresa así como por trabajos realizados fuera de su horario laboral (es decir, la totalidad de parámetros referidos de adverso) y también se ha tenido en cuenta que el Sr. Jose Augusto ha debido buscar una vivienda donde residir, abonando mensualmente una renta de 500 euros mensuales, mientras que la Sra. Zulima no abona renta ni hipoteca alguna por la vivienda en la que reside. Tomando en consideración dichos elementos, se ha procedido a determinar la capacidad económica de uno y otro progenitor. Pero lo referido en el párrafo anterior no nos debe hacer perder de vista que el elemento determinante para establecer qué contribución debe prestar cada progenitor a la manutención de los menores es el de las necesidades de los menores. La propia Sra. Zulima reconoció en su declaración judicial que los menores no tienen un gasto mensual elevado, puesto que (tal y como se recoge asimismo en la sentencia recurrida) van a un colegio público y no utilizan el servicio de comedor. Al ser interrogada la Sra. Zulima por esta parte reconoció que los menores no gastan las cantidades que se recogen en la demanda y en base a las cuáles solicitaba el adverso que se fijara la pensión en 1.050 euros mensuales, sino que los gastos de los menores eran mucho más reducidos, no alcanzando de hecho los 720 euros a cuyo pago fue condenado mi mandante en virtud del auto de medidas previas. Por todo ello, considera esta parte que debe ser desestimado íntegramente el recurso de apelación planteado de adverso, al no haber motivo alguno que justifique modificar la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 12 en relación al pronunciamiento relativo a la determinación de la pensión alimenticia a abonar por mi mandante.

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando que se desestime el recurso de apelación, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por considerarla ajustada a Derecho por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Zulima , ejercitaba acción contra Dº Jose Augusto relativa a solicitud de divorcio del matrimonio celebrado en fecha 11.9.1999, del que nacieron tres hijos, José-Raúl, el día 10.7.98, Laura, el 6.5.04, y José Miguel, el 1.12.07 (por lo que cuentan en la actualidad con 11, 5 y 2 años de edad); opuesta la parte demandada a las medidas solicitadas, y tras el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia, transcrita en los Antecedentes primero y segundo de la presente resolución, frente a la que se interpuso recurso de apelación en los términos descritos en el Antecedente tercero, al que se opuso la parte apelada en base a las alegaciones que obran al Antecedente cuarto de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, sostiene la apelante que la Sra. Zulima interpuso en su día demanda de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio contencioso, que se tramitaron bajo el número de autos 1089/2008, terminando mediante auto del juzgado de fecha 2 de febrero de 2009 que fijó en 720 .-€ mensuales los alimentos a abonar en favor de los hijos comunes y con cargo al demandado, mientras que la sentencia objeto del presente recurso ha reducido a 600.-€ mensuales dicha pensión; alegando la apelante al respecto que no concurren hechos nuevos relevantes, ya que la ayuda familiar por importe de 420.-€ no permite sustentar la disminución de la pensión por alimentos con respecto al auto de medidas provisionales previas al divorcio, pues el objeto de la sentencia es el de regular una situación familiar con expectativas de futuro, y se trata, la concedida, de una ayuda familiar que se presta por parte del Gobierno Central a aquellas personas que han agotado el subsidio por desempleo y acreditan una necesidad familiar, y ya -en la actualidad- no se percibe dicha pensión; añadiendo que las expectativas de trabajo de la actora no constituyen un hecho nuevo, pues ya en el auto de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio contencioso se valoró por parte del juzgador tal extremo; seguidamente, con relación a la capacidad económica del Sr. Jose Augusto , refirió que, si bien percibe en nómina 1.900.-€ mensuales, la actora, en el escrito de demanda, aportó como documento nº 2 un extracto de movimientos bancarios que reflejaba las sumas que iba ingresando mensualmente el Sr. Jose Augusto a la cuenta común de los comparecientes, que algunos meses era superior a los 8.000.-€, y que al año era de unos 40.000.-€ aproximadamente. La parte apelada se opone recordando que el auto de medidas previas no es más que una solución provisional y sumaria, que ofrece el sistema para evitar que, mientras se tramita el procedimiento de divorcio, se produzca una falta de regulación de la situación de crisis matrimonial que pueda provocar problemas, especialmente en relación a los hijos menores, y que no se trata, por tanto, el procedimiento principal de divorcio que ahora nos ocupa, de un procedimiento de modificación de medidas; y, seguidamente, refiere que la pensión alimenticia a abonar por el progenitor no custodio jamás podrá ir más allá de la suma a que asciendan las necesidades de los alimentistas, y, en el auto de medidas previas se fijó en 720 euros mensuales el monto de las pensiones alimenticias que debía abonar el Sr. Jose Augusto , siendo éste el 100% de las necesidades alimenticias de los menores, por cuanto que en el auto de medidas que fijó en 720 euros mensuales la suma a abonar, lo hizo en atención a que la esposa, al carecer de ingresos, en nada podía contribuir a la alimentación de los hijos; recordando al respecto que, a la vista de que la Sra. Zulima va a empezar a trabajar en breve (si no lo ha hecho ya) en el bar de sus padres y que percibirá un salario de alrededor de 1.000 euros mensuales, es absolutamente ponderado y moderado el fijar en 120 euros mensuales la contribución de la Sra. Zulima a la alimentación de los hijos, mientras que el Sr. Jose Augusto contribuiría con la cantidad de 600 euros mensuales. Se niega, asimismo, que el Juez "a quo" no haya tenido en cuenta la capacidad económica del Sr. Jose Augusto para determinar su contribución alimenticia, puesto que en la propia sentencia se establece que, para determinar la capacidad económica del Sr. Jose Augusto , se ha tenido en cuenta que éste percibe por su trabajo un mínimo de 1.900 euros al mes, que son los que se reflejan en su nómina, más las cantidades que pueda percibir en concepto de reparto de beneficios de la empresa, así como por trabajos realizados fuera de su horario laboral (es decir, la totalidad de parámetros referidos de adverso), y también se ha tenido en cuenta que el Sr. Jose Augusto ha debido buscar una vivienda donde residir, abonando mensualmente una renta de 500 euros mensuales, mientras que la Sra. Zulima no abona renta ni hipoteca alguna por la vivienda en la que reside.

En dicho marco de debate, considera la Sala que, si bien es cierto, como sostiene la parte apelada, que el auto de medidas previas no es más que una solución provisional y sumaria que tiene por objeto dar cobertura temporal, por razones de urgencia, a las necesidades de los menores mientras se tramita el procedimiento plenario de divorcio; de modo que, frente a lo acordado en dicha resolución provisional no se requiere, para poder ser modificado en la sentencia definitiva, que concurran y se justifiquen hechos o circunstancias nuevas de las exigidas en el art. 91 del Código Civil para poder dar lugar a una modificación de medidas, al referirse este precepto a la modificación frente a medidas acordadas en sentencia anterior firme, y no a las acordadas en el auto de medidas provisionales. Sin embargo, no es menos cierto que, en la consideración de la Sala, la parte apelada no interpreta bien cuál es el alcance de la obligación de alimentos, pues el concepto de "las necesidades" del alimentista se ha de determinar poniéndolo en relación con el caudal y medios de los obligados a su pago (art. 146 del Código Civil ), de modo que no puede estandarizarse el concepto de "las necesidades" de un niño de determinada edad, al ser un concepto variable, estando "las necesidades", y, en consecuencia, la mayor o menor cuantía de la pensión exigible a los padres, en relación con las posibilidades económicas de estos.

Así las cosas, por un lado, entiende la Sala que, como pretende la defensa de la actora apelante, el hecho de que la madre percibiera la ayuda familiar por un importe de 420 euros carece de especial relevancia al tratarse de una ayuda provisional la cual, incluso ya no se cobra hoy día, tal y como alega la apelante sin que lo niegue la adversa; sin embargo, sí presenta relevancia, a la hora de valorar la situación económica de los padres el hecho de que la propia actora reconociera en juicio que tiene previsto entrar a trabajar en un corto periodo de tiempo en el negocio de bar que regenta su padre, trabajo por el que percibirá unos 1.000 euros de salario mensual, si trabaja la jornada completa, o una cantidad de entre 500 y 600 euros mensuales si trabaja sólo media jornada, lo que dependerá de cómo pueda organizarse con respecto al cuidado de la descendencia común, así como de las necesidades de su padre en el bar. Ahora bien, como se ha establecido anteriormente analizando el art. 146 del Código Civil , el hecho de que la madre pueda obtener dichos ingresos de entre 500 y 1.000 euros, no implica necesariamente que no tenga ya justificación la pensión de alimentos de 720.-€ a satisfacer por el padre, ya que, tratándose de unos niños de 11, 5 y 2 años, pretender reducir los gastos mensuales de cada niño a los 240.-€, como sostiene la parte demandada-apelante, es minimizar las necesidades de estos en una proporción impropia, a la vista de los ingresos de los progenitores. Debe tenerse presente que los ingresos del padre, como dice la sentencia de instancia, han de cifrarse al menos los 1.900 euros mensuales, sin perjuicio de que pueda recibir otras cantidades, las cuales, tal y como sostiene la apelante con base en la documental obrante en autos, pueden ser importantes -afirmación que tampoco niega propiamente la parte apelada-. En consecuencia, la suma de 240.-€ mensuales se considera correcta en atención a dichos ingresos, pues debe tenerse presente que el padre no colabora con la vivienda familiar, de propiedad de los abuelos maternos, y que, pese a tener que alquilarse una vivienda para él, también la madre realiza una aportación personal de especial dedicación a los niños, al tratarse del progenitor custodio, lo que ha de computarse a su favor al establecer la cuantía de la pensión; debiendo, además, acomodar la madre su trabajo a dicha circunstancia del cuidado de los hijos comunes; y en el bien entendido de que también la madre habrá de colaborar en alguna medida a los alimentos de los hijos, al ser notorio que los 240.-€ que por cada niño abonará el padre, no servirán para dar cobertura a todas las necesidades alimenticias de los menores.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y fijar en 720.-€ mensuales los alimentos a abonar por le padre a favor de sus hijos.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por

Dª Zulima , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Rafael Amengual Vaquer, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 2 de junio de 2009 en los autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 218/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR la sentencia de instancia en lo que respecta al pronunciamiento contenido en el punto "4" de su Fallo; ACORDANDO en su lugar: 4.- D. Jose Augusto abonará, en concepto de alimentos para los hijos comunes, la cantidad de setecientos veinte euros (720.-€) mensuales, pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que, al efecto, designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

2) CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, los cuales no han sido objeto de recurso de apelación.

3) No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.